上诉人吕**与上诉人马**、原审被告中铁十**限公司洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6合同项目部（下称第六项目部）、襄樊兴**有限公司（下称兴建通公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**与上诉人马**、原审被告中铁十**限公司洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6合同项目部（下称第六项目部）、襄樊兴**有限公司（下称兴建通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2013）宜民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕**，上诉人马**及委托代理人赵**到庭参加了诉讼。原审被告中铁十**限公司洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6合同项目部、襄樊兴**有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年，被告马**为承包中铁**有限公司承建的洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6标段的部分桥梁劳务工程而借用被告兴建通公司资质，2011年4月2日被告兴建通公司与被告第六项目部签订了《桥梁工程劳务分包合同》，兴建通公司法人代表马光学在合同上签名并加盖了公司公章。第六项目部给该工程编序为“桥梁四队”，该“桥梁四队”工程由被告马**组织实施。2011年7月28日，马**将合同项下的K43A匝道桥等工程劳务分包给原告吕**（编号为施工一组）施工，双方签订《劳务合作协议》约定，A匝道跨主线桥下半部的台帽、肋板墙、承台、薄板墙、钢筋焊接、绑扎、混凝土制作等工程劳务由一组负责施工，确定为360个工（每个工100元）；上半部定价为，混凝土每立方米260元、钢筋每吨480元；吕**负责技术及工人工作安排，出现技术问题由吕**承担所造成的损失费用，出现施工人员意外安全情况，由吕**负责承担。协议还约定了施工一组应上施工人员15名，生活费、住宿费由吕**负责，每月由项目部按计价给工人结算工资。协议签订后，吕**组织工人对约定的工程劳务进行施工，2012年8月完工，现已投入使用。现被告马**认可吕**共完成工程量报酬共计为428949元，被告马**已支付339070元。原告要求被告马**支付下欠此部分工程款及附加工程款、生活费、误工费等款项共计198236元，被告马**不认可原告的附加工程款、生活费、误工费等，并要求原告吕**承担受伤工人的各项费用计6万余元，双方协商未果，原告遂诉入法院，要求判如所请。

另查明：K43A匝道桥的总价款为692290.27元，第六项目部已全部付清；2012年7月2日原告吕**雇佣工人张**在干活时受伤，在宜阳县韩城镇卫生院住院治疗8天，用去医疗费1442.03元、放射费90元；原告吕**在完成承包的劳务工程期间，租住房屋一间，租金每月250元，共租住9个月，以上费用被告马**已垫付。

一审法院认为

原审法院认为：被告马**借用被告兴建通公司的资质承揽中铁**有限公司洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6标段的韩城互通k43A匝道桥工程，将承包的部分劳务工程分包给无相应资质的原告吕**完成，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，双方签订的《劳务合作协议》，实为劳务分包协议，属无效合同。原告吕**作为实际施工人已依约完成了劳务工程，且工程已验收合格并投入使用，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告马**支付下欠工程款的理由正当，应予支持，但数额应认定为证据能证明的89879元。马**垫付的工人张**在干活时受伤住院治疗的医疗费1442.03元、放射费90元、生活费500元，合理的误工费800元（住院8天，按每天100元计算）及其垫付的房租2250元应予扣除。被告兴建通公司允许被告马**使用其资质承揽工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，应对被告马**欠付的工程款向原告吕**承担连带清偿责任。故原告吕**要求被告兴建通公司承担连带清偿责任的理由正当，予以支持。原告吕**要求被告马**支付自己及工人的计时工工资、附加工程款、误工费用，因未提供证据证明，不予支持。因被告第六项目部对原告所完成的劳务工程款对被告马**已结算完毕，原告要求被告第六项目部承担连带给付责任的请求不符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，不予支持。被告马**辩称，与原告系合作关系，不应支付原告工程款，其辩解与事实不符，不予采信；被告马**要求减去已支付的房屋租赁费，原告同意，应予采信，但应以原告认可的租住的一间房屋的数额为限；被告马**认为应减去垫付的受伤工人郭**的赔偿费用，因未向该院提供郭**是在为原告承包的劳务工程施工中受伤的证据，且其在保险公司已领取了郭**的保险金，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告马**于本判决生效之日起十日内向原告吕**支付工程款84796.97元。二、被告襄**程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告吕**的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4265元，由原告吕**负担2000元，被告马**负担2265元。

上诉人诉称

宣判后，吕**、马**均不服原审判决，向本院提起上诉。

吕**上诉称：被上诉人马**是中**局集团洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6合同项目部下属的中铁十一局三分公司桥梁四队。被上诉人马**与中**局集团洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6合同项目部签订了洛宁高速6标段K43A匝道工程施工合同。为了按期按质量完成工程任务，2011年7月28日被上诉人马**与上诉人吕**签订承接中铁十一局三分公司洛宁高速6标段K43A匝道工程的2011年7月28日劳务合作协议，由上诉人负责为该桥梁施工队的负责人，负责技术及工人安排，负责记工，工人工资每月有项目部按计价后给工人结算。协议名为合作，实际上是原告只提供劳务，原审被告项目部按工时支付报酬的劳务合同。合同很明显提出原告只是该工程施工组的负责人，工人的工资也全部是由项目部予以结算。该工程现在已经全部完工并经过验收，项目部也对工程项目进行结算，被上诉人马**对施工的项目、数额均无异议，应支付原告工钱458469元（不包括钢绞线张*以计时工计算），已付339070元，下欠119899元工钱未付。附加工程量A匝道外模模板贴胶版1593平方米，每平方12元，应付19116元，被上诉人马**认为在给公司干零工时工人受伤的费用应由原告承担，为此双方产生纠纷，诉入宜阳县人民法院。上诉人对一审法院认定的上诉人为被上诉人马**干活的基本事实没有异议，但一审法院判决第一项，只是上诉人承包被上诉人的工程款项，不包括上诉人为被上诉人干的附加工程加工程量A匝道外模模板贴胶版。穿钢绞线张*以计时工计算的237.7天的工资23770元，一审按承包给上诉人给付10000元明显不当。应支付工资23700元。上诉人为被上诉人带人干附加工程的工资是每月6000元应该支付，机械费450元，做饭人工资1500元等均应有被上诉人给付上诉人。一审法院判令被上诉人给付上诉人工程款84796.97元明显不当，被上诉人应给付上诉人工程款共计为124282元（因施工方案改变造成的误工费上诉人自愿放弃）。上诉人的一、二审诉讼费用是由被上诉人的拒不支付工程款的行为造成的，应承担该费用。请求判令：1、依法改判被上诉人马**给付吕**工程款84796．97元为124282元；2、维持判决第二项；3、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

马**答辩称：答辩意见同上诉理由。

马**上诉称：一审判决认定事实错误、适用法律错误。首先，原审认定上诉人借用被告兴建通公司的资质承揽中铁**有限公司洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6标段的韩城互通K43A匝道桥工程，属认定事实错误。根据原审调取的被告第六项目部与被告兴建通公司签订的《桥梁工程劳务分包合同》，可以证实，代表兴建通公司与第六项目部签订合同的是兴建通公司的法定代表人马光学，而不是上诉人马**，因此，原审认定上诉人借用被告兴建通公司的资质与被告第六项目部签订合同属认定事实错误。其次，原审认定上诉人马**与被上诉人吕**是分包合同关系，亦属认定事实错误。根据2011年7月28日上诉人与被上诉人签订的、双方均无异议的《劳务合作协议》，可以证实，上诉人与被上诉人是劳务合作关系，而非分包合同关系。这种劳务合作的主要内容是被上诉人是施工负责人，负责技术及工人安排，确保施工人员安全，出现意外情况负责承担责任，并负责施工人员的生活费及住宿费，上诉人负责配备电工并负责电费；结算方式为每月由项目部按计价后给予结算人工工资。但协议对结算人工工资后的剩余款项如何分配每月约定。因此，原审认定上诉人马**与被上诉人吕**是分包合同关系，属于认定事实错误。第三，原审只从工程款中扣除受伤人员的部分医疗费、生活费、误工费和住宿费，属于适用法律错误。根据一审时上诉人提供的证人王**、郭**证言可以证实郭**、张**均是被上诉人的雇佣人员，也都是在从事上诉人与被上诉人合作的工程项目中受伤的，并且上诉人支付给二人的医疗费、生活费、误工费61095元都是在经得被上诉人同意后才支付的，而原审却只扣除了其中的2832元，剩余的58263元都让上诉人承担了，严重违反了双方《劳务合作协议》的约定。退一步讲，即使上诉人与被上诉人是分包合作关系，那么对于在履行分包合同中的被上诉人雇用人员受到的损害结果，也是应当由上诉人和被上诉人承担连带赔偿责任的，因此，原审只从工程款中扣除受伤人员的部分医疗费、生活费、误工费和住宿费，属于适用法律错误。请求判令：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

吕**答辩称：我和马**不是合作关系，是分包工程关系，在合同里约定的跟我有关系，不在合同约定的不应由我承担等。

中铁**有限公司洛阳至洛宁段高速公路土建NO.6合同项目部、襄樊兴**有限公司未到庭未答辩。

本院查明

本院经审理查明事实与原审查明相同。

本院认为

本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由其承担不利后果。本案中，上诉人吕**上诉所主张的附加工程款、工资等，马**不予认可，双方亦未就此形成书面文字，吕**的该主张依据不足，本院不予采信。马**借用兴建通公司的资质承揽案涉工程有其本人在一审时的自认为凭，原审对此认定正确；双方签订的《劳务合作协议》，从履约情况看，实为劳务分包协议，原审认定并无不当；关于其主张的向郭**支付的医疗费等费用应由吕**承担问题，因其缺乏充分有效证据证实郭**是在为吕**从事劳务活动中受伤，且其已在保险公司领取了郭**的保险金，故对其该诉请不予支持；关于张**的医疗费用等原审认定正确，应予维持。综上，上诉人吕**、马**的上诉理由均依据不足，本院不予采信，对其双方上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1976元由吕**负担659元、马**负担1317元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日