宋**、洛阳市**有限公司（以下简称新天地公司）与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**、洛阳市**有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第712号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋**及其委托代理人宋**、郭**，新天地公司、张**的委托代理人杨**、王**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2000年2月2日西工区政府玻璃厂南路打通工程办公室（甲方）与洛阳**限公司（乙方）签订《玻璃厂南路引资建设工程合同书》一份，合同第二条约定：“工程建设采用引资建设的办法甲方将沿街商业用房建房工程、玻南路道路工程，供电、供水安装费用发包给乙方。由乙方用自有资金建设施工。商业房、道路工程两项工程造价概算约500万元，建营业房约5000平方米”。第三条约定：“1、商业用房，应按甲方提供的图纸施工。房屋建筑为明清仿古风格。工程内容包括土建、室内上下水、室内外水、电安装、室外墙、门窗装饰、装修等。2、道路施工应按照甲方提供的图纸，按图纸由乙方组织施工，并按市政要求埋设地下污、雨水管道等。3、供水、供电、路灯、路边绿化，应按甲方要求施工。”双方合同签订后，张**与宋**于2000年10月10日签订《承包协议》一份，该协议中洛阳市**工程公司第二分公司为甲方，宋**为乙方。协议第一条约定：“甲方将玻南路营业房部分工程委托乙方组织施工与管理。”第二条：“乙方均应执行甲方与建设单位签订的施工合同的各项条款，否则造成的损失乙方负责。”合同还对甲、乙双方的其他权利与义务进行了约定。该承包协议双方签名部分发包人处签名人为张**，承包人为宋**。同天，上述二人又签订《补充协议》一份，甲方为洛阳市**工程公司第二工程项目经理部，乙方为宋**。该协议约定：“一、质量标准：优良，如出现质量事故由乙方负责。（达到不合格直到修为合格经济损失由乙方自负，罚乙方总造价20%的工程款）。二、工期：从2000年10月10日开工，2000年12月31日竣工，总工期二个月二十天；提前交工一天奖乙方500元，晚交工一天罚乙方500元；若有不可抗拒的自然灾害，经甲方签证工期可以顺延。三、总造价：扣除原协议中所规定的税管费外算工程总造价。四、结算办法：按预算加签证计算（楼板运输按五公里，铝合金卷帘门、卷材屋面。主要材料按市场价结算）。五、付款办法：本工程按工程进度付款。”合同还对保修期、乙方责任等内容进行了约定。合同未就工程款的具体结算方式做约定。合同的签字人仍为甲方张**、乙方宋**。上述的《承包协议》与《补充协议》均没有洛阳市**工程公司第二分公司、洛阳市**工程公司第二工程项目经理部加盖的公章。合同签订后宋**组织人员进行施工。工程于2001年7月竣工，完工后未经验收。双方对工程结算办法争议较大，2003年1月15日，宋**与张**签订工程交工结算协议一份，就结算方法进行了约定。其中约定的扣除税管费的比例为25%。该协议签订后宋**委托洛阳市**询有限公司（以下简称衡**司）作出工程决算，经决算未扣税管费的工程价格为40余万元，张**不予认可该决算。期间张**共支付宋**工程款191500元。2004年2月双方在衡**司介入下进行了对账，并于2月20日重新作出造价决算，认定该工程扣除税管费后价值246617.25元。但这份决算未包括签证及不计税管费部分。2004年2月5日，张**的公司自行决算的价格为219368.35元并且该价格包含了签证及不计税管费部分，故张**对衡**司的鉴定又不予认可。宋**也不认可张**自己的决算。2004年3月11日宋**根据衡**司的决算书计算出张**所欠其工程款为168057.92元（工程款246617.25元＋签证部分13748.52元＋不计税管费部分40412.15元＋2001年12月30日至2003年12月30日延期付款利息58780元-已付工程款191500元）。双方因工程款数额达不成协议，故在讨要工程款过程中引发了刑事案件。2005年4月20日经洛阳市公安局凯东路派出所委托，洛阳海天**所有限公司（以下简称海**司）于5月10日出具工程造价司法鉴定书：认定工程的完工日期为2001年9月，其中土建部分工程款为234824.72元（640.54平方米×366.6元／平方米）其中已含签证部分13082.02元（757.68元＋172.70元＋1750元＋5980.98元＋3019.1元＋1473.56元）、仿古部分工程款为31348.57元、不计税管费部分24164.89元（彩绘810元＋二毡三油3578.57元＋空心板14662.4元＋铝合金卷闸门5113.92元），25%的税管费为66543.32元，同时该鉴定根据洛阳市建筑工程质量监督站出具的“关于玻南路商业街宋**承建工程段工程质量鉴定意见”，该鉴定认为工程为不合格，故海**司在评估时按照宋**与张**签订的合同扣除了总造价的20%的质量罚款58067.64元。在本案审理过程中，宋**申请对工程款进行司法鉴定，法院委托河南科技咨询司法鉴定中心进行鉴定，该中心分析鉴材后认为所提交的鉴定材料不全（无正规的设计、施工、竣工图纸等），无法进行准确、公正的鉴定，故予以退鉴。庭审中宋**提交签证三份共计10229.42元（3338.06元＋224.7元＋757.68元＋5908.98元）

另查明：2004年12月1日洛阳市**有限公司出具证明一份，该证明主要的内容是张*留于2000年10月10日以洛阳市**工程公司第二分公司名义与宋**签订的玻南**同公司未委托张*留办理此项事宜，该合同未加盖单位印章，产生的债权债务与该单位无关。洛阳**限公司后更名为洛阳市**限公司，张*留一直是该公司的股东，2005年4月15日查询公司登记的基本情况时显示法定代表人为张*留。2008年洛阳市**限公司因玻南路引资建设工程合同与洛阳市西工区人民政府发生纠纷，将西工区政府起诉，其向洛**中院递交的工程（决）算书中显示营业房总造价计算中土建加水电每平方米单价为986.28元。海天公司决算意见系在审理刑事案件中经公安机关委托所出，一审据此出具刑事判决书，且该刑事案件审理中上级法院均认可一审查明的事实。

一审法院认为

原审法院认为，宋**与张**签订的《承包协议》、《补充协议》是双方真实的意思表示，双方应当根据协议的内容，履行自己的义务。宋**已根据协议的要求组织了施工，张**应当支付相应的工程款。宋**认为与张**于2003年1月19日签订的《工程交工结算协议》违背其真实意思表示，要求予以撤销，但其诉讼请求已超过一年的除斥期间，已丧失撤销权。关于工程款的计算方式应采信衡**司的决算意见，以此为依据计算工程款的实际数额，因为该决算意见是经双方对账后最初形成的意见，且为宋**最早要求的意见。鉴定未涉及部分应参考海**司的决算，那么张**所欠营业房工程款为92364.16元（扣除税管费后工程款246617.25元＋签证部分13082.02元（海**司鉴定）＋不计税管费部分24164.89元（海**司鉴定）－已付工程款191500元）。宋**要求张**支付工程款利息的请求符合法律规定，予以认可，双方未约定利息的计算标准，故利息依照人民银行同期贷款利率计算，应以2004年2月20日衡**司决算做出之日起计算至本判决确定的履行之日止。宋**诉称其除营业房外在工程施工中还干有道路、雨水、污水、挡土墙、绿化、给水、电缆沟、供电照明等工程，但宋**所提交的证据不能证明工程量及工程款，不予支持。宋**要求张**支付其损失50万元，未提交证明损失的具体计算方式，不予认可。关于宋**延期交工是否应当按照合同约定扣除工程款的问题，根据张**与西工区政府案件情况显示整个工程延期竣工的原因是多方面问题造成的，宋**延期交工的原因不在宋**本人，故不应扣除工程款。关于工程质量不合格应按照合同约定扣除工程款的20%质量罚款的问题，张**所提交的证据不全，且未申请鉴定，故不应扣除质量罚款。因张**系新天地公司的法定代表人，对外签订合同系履行职务行为，故新天地公司应当对其的行为承担法律责任。张**既不是信**司的员工，也未经信**司委托，其以信**司第二分公司的名义与宋**签订协议的行为与信**司无关，张**与新天地公司辩称的理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十五条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、洛阳市**有限公司于本判决生效后十日内支付宋**工程款92364.16元；二、洛阳市**有限公司于本判决生效后十日内支付宋**工程款利息（自2004年2月20日起暂算至2012年9月26日止以92364.16元为本金按人民银行同期贷款利息计算为54502.55元；自2012年9月27日起至本判决确定的履行之日止的利息比照以上标准计算）；三、驳回宋**的其他诉讼请求。如洛阳市**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21972元，宋**与洛阳市**有限公司各半承担。

上诉人诉称

宋**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定已付工程款191500元是错误的，实际已付工程款为187500元；二、一审法院认定仿古门面房工程单价明显偏低，严重显示公平；三、海天公司鉴定结果自始至终宋**都不认可并未签字同意；五、撤销结算协议一审法院认定事实不清，故意偏袒新**公司，适用法律不当。六、道路等六项工程因宋**施工工程量被张**骗去，宋**虽没有直接证据证明，但是当时干活民工已经出面证实，而且签证单中大部分属道路等六项工程签证单，综合本案的前因后果及新**公司的重大过错，恶意欺骗，法院理应保护弱势群体的利益；七、张**故意隐瞒身份，恶意欺骗宋**签订合同，恶意拖欠民工工资及工程款，并引发多次冲突，造成索取债务成本严重过高，最终引发刑事冤狱30年，理应赔偿宋**的损失；八、计算利息的开始时间错误，垫资利息漏算，应从2001年8月开始计算。综上要求二审法院撤销原判，改判张**和新**公司支付工程款1353510.65元及利息，并赔偿因对方诈骗、不诚信、过错造成宋**的损失50万元。一二审诉讼费用由新**公司承担。

被上诉人辩称

新天地公司针对宋**的上诉请求答辩称：一、新天地公司已经支付宋**191500元工程款，该事实在一审庭审中宋**也已认可，现在否认没有事实依据。二、关于（2008）洛*一初字第6号民事判决书，该判决书所确定的价格是总承包方的工程承包价格，而不是分包给宋**的工程价格，该判决书在本案中依法不应当采用。三、该工程款的决算应当全部依据海天公司的司法鉴定意见，新天地公司支付的数额已经超出了工程款的数额，根本不欠宋**的工程款。四、《工程交工结算协议》以及《承包协议》、《补充协议》是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，该协议没有违反法律和法规的任何规定，系合法有效的协议，双方应当按照该协议履行合同义务。综上，新天地公司已经支付了全部工程款，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并驳回宋**的诉讼请求。

新天地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、该案程序违法，张**与宋**签订的《承包协议》、《补充协议》以及《工程交工结算协议》，张**是代表洛阳市**有限公司与宋**签订的协议，系履行职务行为，应当由信昌来承担权利义务，与新天地公司没有任何关系，新天地公司作为原审被告主体不合格，原审以张**系新天地公司的股东，判决新天地公司来承担义务没有任何事实和法律依据。二、原审认定事实错误。原审认定的工程款是按照宋**单方委托的，张**不予认可。刑事判决书认定的事实，在民事案件中应当依法采用，而原审只认定其中一部分而不是全部，系认定事实错误。该工程款的决算应当依据海天公司的司法鉴定意见，总工程款应当为165727.23元，而该工程为不合格工程，根据《补充协议》的约定，应当扣除20%的罚款58067.64元。三、原审认定欠付工程款92364.16元错误，海天公司鉴定的总工程款为165727.22元，其中土建部分为234824.72元、仿古部分为31348.57元、不计税管费部分为24164.89元、小计290338.18元，扣除总价款25%的税管费66543.32元、扣除质量不合格总造价20%的罚款为58067.64元，最终合计工程款为165727.22元。而张**已经支付宋**191500元，已经超出了工程款数额，根本不存在拖欠工程款，更不存在拖欠利息。四、原审判决承担诉讼费错误。原审判决新天地公司承担一半诉讼费于法无据。综上，要求二审法院撤销原判，依法改判驳回宋**的诉讼请求。

宋**针对新天地公司的上诉请求，提出答辩称：一、对方所说的191500元也可以，因为宋**当时打人调解，我们认那4000元，但是不能作为工程款；二、关于工程款应该按照土建986.28元每平米；三、海天公司的鉴定和衡达的鉴定双方均没有签字认可，不应作为法律依据采纳；四、关于工程质量问题，对方已经使用，不应再提出工程质量问题；五、关于一审判决的利息的时间，起息时间应为2001年7月起计算。结算协议是在对方欠付大笔工程款的情况下，逼迫宋**签订的。我们不认可扣除工程总造价25%的税管费。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本相同。

本院认为

本院认为：宋**与张**签订的《承包协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，应为有效。宋**已经按照双方的约定组织了施工，完成了相应的工程量，故张**应当支付相应的工程价款。宋**主张双方的《工程交工结算协议》系被胁迫签订，但是自2003年签订至今，已经超过了法律规定的申请撤销的一年期限，宋**的请求本院不予支持，该结算协议中约定的25%的税管费应予认定。因张**系新**公司的股东和法定代表人，新**公司因本案所涉工程与洛阳市西工区人民政府发生纠纷起诉至法院，故原审判决新**公司承担相关责任并无不当。关于工程款的结算问题，因衡**司对该工程的决算系受宋**委托，宋**当时认可该鉴定结论并据此向张**主张支付工程款，关于该鉴定未涉及的签证及不计税管费部分应当按照公安部门委托海天公司做出的鉴定结论计算，因新**公司和西工区人民政府一案与本案不是依据同一个合同和法律关系，且最后调解结案，故宋**主张依据该案的每平方造价认定其与张**的工程款数额理由不足，本院不予支持，原审认定的工程款数额并无不当，应予维持。关于新**公司主张的延期交工和扣除20%质量罚款的问题，因该公司存在未足额支付工程款等过错情形，且该工程已经交工实际投入使用多年，新**公司主张质量不合格也并未提交充分的证据予以证明，故新**公司的此项主张本院亦不予支持。关于工程款利息问题，应当自衡**司做出鉴定结论，工程款数额基本确定之日起计算。关于宋**提出的道路六项工程，因其未提交合同和决算书，新**公司对此不予认可，故本院无法认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2586元，由上诉人洛**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三十日