洛阳**有限公司与刘*等建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书

审理经过

洛阳**有限公司（以下简称明珠公司）因与刘*及原审第三人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）洛*终字第2026号民事判决，向河南**民法院申请再审。河南**民法院于2012年11月27日作出（2012）豫法立二民申字第532号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。明珠公司的委托代理人段**、陈**、刘*的委托代理人魏**、李**，到庭参加了诉讼。原审第三人王**经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

洛阳市洛**民法院一审查明，原、被告双方分别于2004年11月18日、2005年5月10日、2005年8月21日及2006年2月25日签订了四份施工合同，由刘*负责洛**公司一层办公营业房；客房楼三层、四层、蓄水池2个；锅炉房及蓄水池2个；综合、办公、洗浴楼四层及蓄水池2个的承建任务。其中前三份合同为洛**公司二期工程，第四份合同为三期工程。合同签订后，刘*分别于2004年11月28日、2005年5月20日、2005年9月2日及2006年3月2日与第三人王**签订合同，将洛**公司与刘*约定的工程转包给王**。但转包合同没有洛**公司签章认可。施工合同签订后，被告及第三人进行了施工。前三份合同已施工完毕。在承建第四份合同工程中，双方发生矛盾，被告刘*及第三人认为原告不履行付款义务而撤场。洛**公司认为被告刘*没有按合同履行施工义务，且多领工程款，因而起诉。审理中查明刘*及工作人员共从洛**公司领款393061.9元。刘*对洛**公司所提供的领款条中侯**签字领取的67000元及4600元这两笔款项不予认可，认为侯**只负责技术，没有授权其领款，所以其领款无效；另一笔是施工期间餐费788.3元，理由是没有吃饭人签字不认可；认可已领工程款313586.9元。对上述争议，查明侯**是刘*方负责施工技术的工作人员，在款项支取中也有过侯**打条子取钱后刘*签字认可的情况。餐费是工地附近饭馆的吃饭单，系洛**公司先行支付后向刘*追要。洛**公司在诉讼前委托河南九**限公司对停工损失进行鉴定，鉴定报告结论为，1、直接损失：⑴、综合楼重建增加费用损失847005元；⑵、现场遗留材料损失21840元；⑶、工地看护费62800元。2、间接损失：⑴、房屋未按约定建成造成出租损失233067元；⑵、土地租赁费因延期使用损失17360元；⑶、宾馆浴池营业损失（延期交工）283800元。合计1465872元。施工中原、被告双方对前三份合同的工程量及工程款数额分批进行过核对签字。对第四份合同没有进行决算，之后在施工中发生矛盾，刘*及施工人员撤出工地，引起诉讼。2006年6月26日，原、被告双方签订协议，乙方为被告刘*，协议约定“大众洗浴部分2006年8月底必须全面施工完毕，如乙方不能按期交工，超壹天罚乙方伍佰元整”。洛**公司的委托鉴定没有对工程总量及工程总价款进行鉴定。刘*及第三人对鉴定报告不认可，也不申请重新鉴定。重审中双方代理人约定对未完工工程以录像方式进行了证据保留。另查明，2008年5月第三人王**以原告身份将刘*及洛**公司起诉至安阳**民法院。安阳**民法院于2009年2月3日作出（2008）文民二初字第204号民事判决。该判决认定，涉案工程经安阳**民法院委托河南四**有限公司鉴定，结论为：工程包工不包料平方米造价322961.53元，合同外签证19025元，合同内工程量及合同外增加工程量工程造价为308362.67元。该判决认为，王**诉刘*、洛**公司建设工程施工合同纠纷一案与本案不属同一法律关系。缺席判决如下：一、限被告刘*于判决生效之日起十日内支付原告王**劳务费352449.2元和鉴定费6000元；被告洛**有限公司在333162.3元欠付工程价款范围和鉴定费6000元内对原告王**承担连带责任。二、限被告洛**有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王**塔吊1部及其他物品，并按每日668.76元支付2006年5月15日起至返还之日止的台班费。三、驳回原告王**其他诉讼请求。洛**公司不服一审判决提起上诉。安阳**民法院于2009年9月3日作出（2009）安民一终字第315号民事判决维持了一审判决。2009年11月20日，刘*以安阳**民法院终审判决为依据在洛**民法院起诉洛**公司，要求其支付所欠工程款333162.3元并赔偿损失。洛**公司向河南**民法院申诉，河南**民法院于2009年10月26日发出了受理案件通知书。洛**民法院于2010年4月9日作出（2010）洛**重字第03号民事裁定，中止本案诉讼。2010年5月28日河南**民法院作出（2009）豫**申字第02614号裁定，将安阳**民法院（2009）安民一终字第315号民事判决提审，再审期间，中止原判决执行。2010年11月16日河南**民法院作出（2010）豫**提字第00319号民事裁定，撤销安阳**民法院（2009）安民一终字第315号民事判决和安阳**民法院（2008）文民二初字第204号民事判决，将该案发回安阳**民法院重审。

一审法院认为

洛阳市洛龙区人民法院一审认为，河南**民法院已裁定撤销安阳**民法院（2009）安民一终字第315号民事判决和安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第204号民事判决，本案中止事由已消失，应予结案。原、被告双方所签四份施工合同均系双方真实意思表示，应积极主动履行。前三份合同已基本履行完毕。第四份合同双方同意解除，应予解除。被告刘*与第三人签订的转包协议未经原告同意，在双方多次会议记录及部分工程结算中也未显示，刘*也未告知原告，应为无效。原告诉前进行鉴定得出的损失鉴定书，被告及第三人虽不认可，但均不申请重新鉴定，可以作为证据使用。原告要求违约金部分与损失系重复计算，不予支持。洛阳市洛龙区人民法院作出（2010）洛**重字第3号民事判决：一、解除原、被告双方2006年2月25日签订的施工合同；二、被告刘*在判决生效后十日内赔偿原告洛阳**有限公司建设工程施工损失1465872元；三、被告刘*返还原告多支付的工程款202426.15元及利息89573.60元（2006年元月16日至2008年6月30日）；四、驳回原告洛阳**有限公司的其他诉讼请求。诉讼费18592元由被告承担。

二审法院查明

本院二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致外，另查明，1、洛**公司与刘*签订合同约定的付款方式。⑴、2004年11月18日洛**公司与刘*签订施工合同，由刘*负责洛**公司一层办公营业房承建任务。该合同第三条约定付款方式为：刘*方人员及施工设备进场，洛**公司付生活费1000元，基础出±000达标后洛**公司付10000元，墙体砌完封顶达标后洛**公司付20000元，粉刷完工达到交工使用标准后余款全部付清。⑵、2005年5月10日洛**公司与刘*签订施工合同，由刘*负责洛**公司客房楼3层、4层及蓄水池2个承建任务。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经洛**公司验收合格后，付清剩余工程款。⑶、2005年8月21日洛**公司与刘*签订施工合同，由刘*负责洛**公司锅炉房及蓄水池2个承建任务。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经洛**公司验收合格后，付清剩余工程款。⑷、2006年2月25日洛**公司与刘*签订施工合同，由刘*负责洛**公司综合、办公、洗浴楼四层及蓄水池2个（三期工程）。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经洛**公司验收合格后，付清剩余工程款。2、前三份合同所涉工程范围为洛**公司的（二期工程）2#楼；第四份合同所涉工程范围为（三期工程）3#楼；2#楼第2层楼房的施工，双方没有签订合同，是在2004年12月17日双方以会议记录形式确定，施工价格60元/?O。3、洛**公司提供双方核对工程量签字的会议记录，共分五次：第一次，2006年5月27日的会议记录，双方对2#楼第一层工程量进行核对，㈠、无异议的工程量：前门面大厅面积13370元，主体工程53716元。㈡、存在异议工程量：基础工程量，洛**公司计算的基础工程量为150.83立方米÷2u003d75.414立方米，价款为1482.29元。刘*不同意这个数字，认为以前图纸是1.4米，实际开挖1.8米，工程量差29.38立方米，金额差288元（单方差价）；第一层走廊下无任何柱子，宽1.4米，查规定后再定；刘*提出平改坡这部分，其去查相关规定后按国家规定收取费。第二次，2006年5月28日的会议记录，双方对2#楼第二层工程量进行核对，二层楼主体工程量工程款47838元，二层门面房上部加盖部分工程款3240元，二层楼总面积851.3?O工程价款51078元，双方均无异议。第三次，2006年5月29日的会议记录，双方对2#楼第三层工程量进行核对，双方对第三层工程量为833.92?O单价为110元，工程价款为91731.2元无异议。但洛**公司认为该工程款不包括外走廊楼梯间。刘*称不包括内走廊到大厅走道面积和楼梯间面积。第四次，2006年5月30日的会议记录，双方对2#楼第四层工程量进行核对，㈠、无异议的工程量：四层楼房工程量670.66?O，单价110元/?O，工程价款73772.6元。㈡、存在异议工程量：双方认可主体外楼梯间未算。室外辅助楼梯两个楼梯为19.5平方米，洛**公司要求按中国建筑工程预算问答第8页概－14（室外辅助楼梯等，按其水平投影面积的一半计算建筑面积）9.75?O为1072.5元。刘*要求按02定额第5页第15条：室外楼梯按自然层投影面积之和计算建筑面积为19.5?O，单价相同，工程价款为2145元；四层外走廊没算建筑面积，双方争议和三层一样。第五次，2006年5月30日的会议记录，双方对2#楼第五层工程量进行核对，㈠、无异议的工程量：1间小房工程量10.2?O，单价为110元/?O工程价款1122元；锅炉房及蓄水池工程量价款39949.6元。㈡、存在异议工程量：洛**公司认为楼梯间无踏步、无平台不能计算平方。刘*认为楼梯间应算建筑面积。上述五次会议记录，由洛**公司负责人段**和承包方刘*签字，但未显示刘*所施工的3#楼工程的工程量及价款。4、洛**公司提交的对账明细表6页诉称为刘*方技术员侯**所写。该对账明细表载明：合同价款340940.35元，认可价款336070.35元；合同变更增加工程量价款18300元，认可价8700元；因质量问题2#楼扣款173546.4元及罚款1056元；3#楼已施工工程量1563.35?O，应付工程款60407.8元。但该对账明细表上没有侯**签名，刘*也不认可。5、洛**公司在本案原审中诉称刘*领取的工程款为393061.9元。其中包括刘*、侯**、刘*、王**、杨**、刘**等人签字的收据391641.9元及餐费、生活费1420元。但洛**公司提供的餐费、生活费票据为（一审627元、二审另提供783元）1410元。洛**公司提供的借据、餐费等单据显示金额共计393051.9元。刘*认可其与刘*红、李**、王**签字从洛**公司领款313586.9元。6、2010年11月16日，河南**民法院作出（2010）豫**提字第00319号民事裁定，撤销安阳**民法院（2009）安民一终字第315号民事判决和安阳市文**民法院（2008）文民二初字第204号民事判决，将案件发回安阳市文**民法院重审。安阳市文**民法院重审时，认定洛**公司已付刘*劳务费317186.9元。采纳了由文**民法院在原一审时，委托河南四**有限公司依据工程施工图纸、施工合同、工程签证，对洛**公司办公营业楼等工程造价及扣押施工机械台班费作出的河南四方（2009）建鉴字第001号司法鉴定意见书，该鉴定意见：洛**公司办公营业楼、锅炉房、煤仓、蓄水池、锅炉房北楼、西北平房等工程包工不包料造价：平方米造价322961.53元，合同外签证19025元，合同内工程量及合同外增加工程量工程造价为308362.67元。刘*施工工程造价总额为650349.2元。并于2011年6月10日作出（2008）文民二初字第204－1号民事判决（与文**民法院原一审相同）：一、限被告刘*于判决生效之日起十日内支付原告王**劳务费352449.2元和鉴定费6000元；被告洛**有限公司在333162.3元欠付工程价款范围内和鉴定费6000元对原告王**承担连带责任。二、限被告洛**有限公司于判决生效之日起十日内返还原告王**塔吊1部、配料机1台、搅拌机2台、振动棒电机3台、振动棒头6根、平板振动器1台、切断机1台、切割机1台、电焊机2台、氧气瓶1套、电夯1台、面条机1台、和面机1台、电缆1000m、钢管2000m、钢模板800?O；被告洛**有限公司于判决生效之日起十日内按每日668.76元支付原告王**2006年5月15日起至限定返还施工设备之日止台班费。三、驳回原告王**其他诉讼请求。洛**公司不服判决向安阳**民法院提起上诉。安阳**民法院认为，关于河南四**有限公司的鉴定报告文**民法院按程序组织鉴定，并将相关事项告知各方，并无不当。案件被发回文**民法院重审时，也未接到重新鉴定申请。洛**公司提供的会议记录、对账表等证据，但该证据中没有洛**公司与刘*达成一致意见的工程款结算手续。洛**公司提供的侯**写的对账明细表，没有侯**签名，侯**未出庭作证，刘*对该证据也不予认可，使用该对账明细表确定工程款数额，不符合法律规定。文**民法院采用鉴定报告是审理案件的需要，洛**公司称不应采信河南四**有限公司鉴定报告的理由，不予支持。于2011年10月8日作出（2011）安民一终字第640号民事判决，驳回了洛**公司的上诉，维持了安阳市文**民法院的重审判决。

二审法院认为

本院二审认为，洛**公司与刘*分别于2004年11月18日、2005年5月10日、2005年8月21日、2006年2月25日签订了四份施工合同，以及2004年12月17日约定2#楼第2层楼房施工的会议记录，将其二期（2#楼）、三期（3#楼）工程承包给刘*。刘*于2004年11月28日、2005年5月20日、2005年9月2日及2006年3月2日与第三人王**签订协议，将洛**公司与刘*约定的工程转包给王**，但转包协议没有洛**公司签章认可。施工合同签订后，刘*及第三人王**进行了施工，前三份合同（2#楼）已基本履行完毕。在承建第四份合同约定的3#楼工程中，双方发生矛盾，刘*及第三人王**以洛**公司不履行付款义务而撤场。2008年5月王**以实际施工人身份主张劳务费、返还施工机械设备及支付台班费，将刘*及洛**公司起诉至安阳市文峰区人民法院。2008年6月洛**公司主张返还多支付的工程款、迟延交工违约金及撤场造成的经济损失，将刘*诉至洛阳市洛龙区人民法院。2011年10月8日安阳**民法院作出（2011）安民一终字第640号民事判决。该判决认定，洛**公司欠付刘*工程款333162.3元。本案中，被上诉人洛**公司提供的会议记录及刘*方技术员侯**出具的对账明细表，拟证明刘*施工工程款数额。但该会议记录不能反映刘*施工的全部工程量，又未对刘*施工的全部工程量达成一致的工程款结算数额意见；且该证据已在安阳**民法院（2011）安民一终字第640号民事判决中进行认证。本院对会议记录及对账明细表，不予采纳。洛**公司向刘*主张返还多支付的工程款202426.15元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。洛**公司与刘*签订施工合同，约定付款方式为：按工程进度分期付款80%。根据安阳**民法院（2011）安民一终字第640号民事判决所认定的事实，刘*施工的工程造价为650349.2元，洛**公司支付的工程款为317186.9元。如依照洛**公司诉称刘*已领款393061.9元，亦未达到合同约定的按工程进度支付工程款数额，故刘*撤场，其行为不构成违约。洛**公司向刘*主张支付迟延交工违约金330000元，以及撤场造成的经济损失1600000元，理由不足，于法无据，本院不予支持。原审判决对本案事实认定不妥，应予纠正。鉴于洛**公司与刘*均同意解除2006年2月25日签订的施工合同。本院作出（2011）洛*终字第2026号民事判决：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛**重字第03号民事判决第一项。二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛**重字第03号民事判决第二、三、四项。三、驳回洛阳**有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18592元；二审案件受理费23652元，均由洛阳**有限公司负担。（二审案件受理费暂由刘*垫付，待执行时一并执行）。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，申请再审人明珠公司称，一、明珠公司有新的证据（鉴定结论）足以否定原二审判决。二、洛**级法院将错就错，顺着安**法院，颠倒前后逻辑关系，依据安**级法院（事实认定错误，证据不足，程序不当，颠倒前后逻辑关系，应中止审理却强行判决）的错误判决作出不符合事实的错误判决。申请撤销洛阳**民法院（2011）洛*终字第2026号民事判决，维持洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛**重字第03号民事判决。被申请人刘**称，洛阳**民法院（2011）洛*终字第2026号民事判决书认定事实清楚，证据充分，程序合法。该判决在查明了与原审判决基本一致的事实外，就双方争议的焦点事实逐一进行了说理、剖析，内容翔实，证据确凿充分，让人无可辩驳。本案的核心是工程施工量和造价，只有查明了这一事实，才能确定答辩人是否超取工程款或被答辩人是否拖欠工程款，也就能查清谁违约了。洛阳**民法院（2011）洛*终字第2026号民事判决书很清楚地查明了这一核心问题。综上，应驳回明珠公司的再审申请。

本院再审经审理查明，河南**民法院于2012年12月17日作出（2012）豫**提字第132号民事裁定书，撤销安阳**民法院（2011）安民一终字第640号民事判决和安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第204-1号民事判决。驳回王**的起诉。其他事实与本院二审查明事实一致。

本院认为

本院再审认为，本案事实不清。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定,裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2011）洛*终字第2026号民事判决及洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛**重字第03号民事判决；

二、本案发回洛阳市洛龙区人民法院重审。

裁判日期

二○一三年七月二日