原告汝南县腾飞建筑工程有限责任公司诉被告中国移**驻马店分公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告汝南**限责任公司（以下简称汝**公司）诉被告中国移**驻马店分公司（以下简称移动驻马店分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汝**公司的委托代理人吴云山，被告移动驻马店分公司的委托代理人匡*、崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汝*腾飞公司诉称，2010年8月24日，原、被告双方签订《驻马店泌阳分公司综合生产楼工程建设施工合同》一份，合同约定被告将泌阳移动分公司院内地上五层的土建、安装工程包工包料发包给原告施工，合同价款为2340476.03元；工程款支付方式为：基础完工后支付合同价款20%，三层框架完工后支付合同金额的10%，五层框架完工支付价款20%，二次结构完工支付合同价款的10%，工程完工付至工程价款的70%。工程完工后，原告向被告出具审计报告，审计报告出具之日起20个工作日内，付至审计认定额的95%；合同的价款采取可调价格合同：合同价款调整方法为合同价加设计变更、增加项目及现场签证，最终以被告审计认定额为准；因工程变更导致合同价款的增减及造成的原告方的损失由被告方承担。该工程2010年10月30日开工，2012年5月20日完工，2012年6月16日被告即强行入住至今。在实际的施工期间，按照被告的要求和监理的签证增加了工程量并出现建筑主材和工人工资暴涨等不可预测的商业因素。该工程竣工后，根据原告预算，工程造价为3835680.99元，被告已支付1638333.22元，下欠工程款2197347.77元至今未付。2011年7月11日，原告与被告又签订“驻马店泌阳分公司生产楼配楼工程建设工程施工合同”一份，被告将泌阳移动分公司院内地上两层的生产楼辅助工程发包给原告施工，合同价款为412800元，工程竣工后以实际完成工程量的审计决算为准；工程款支付方式为：根据工程进度最高支付合同价款的50%，工程竣工验收合格经审计后，原告按审计金额开具全额正规发票，被告向原告支付设计认定金额的90%，余额10%作为质量保证金，在工程质保期满，经核实无质量问题后，被告一次性付清余款。该工程于2011年7月11日开工，2011年10月26日竣工验收，竣工后被被告使用至今。根据原告的工程预算，竣工后的实际工程造价为728629.69，除被告在施工期间支付的206400元工程款之外，对其余的工程款522229.69元至今未付。请求判令：一、被告支付综合楼下欠工程款的95%，即2087480.38元（2197347.77×95%u003d2087480.38）及利息（从2012年6月16日起至判决确定给付之日计息，利率按照同期银行贷款利率计算）。二、被告支付配楼下欠工程款的90%，即470006.72（522229.69×90%u003d470006.72）元及利息（从2011年10月26日起至判决确定给付之日计息，利率按照同期银行贷款利率计算）。

被告辩称

被告移动驻马店分公司辩称，一、本案工程价款是经过招标确定的，属固定价，擅自改动是违法的。二、原告对其主张的建筑主材和人工工资暴涨没有提供依据。三、原告请求的工程量清单量差部分造价，无事实和法律依据，不应采信。四、原告诉称的配楼的事实不成立。综上，应驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2010年被告移动驻马店分公司委托招标代理机构河南安**限公司（以下简称安**司）对中国移动通**马店分公司的县营业部生产辅助楼工程项目（一标段）工程进行招标，2010年5月27日，被告及安**司共同向原告市**司发出《中标通知书》，通知书确定原告为中标人，中标价为人民币：2340476.03元。2010年9月10日，被告移动驻马店分公司（发包方）与原告汝南腾飞公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：工程名称：驻马店泌阳分公司综合生产楼工程（即中标通知书中载明的生产辅助楼）；工程地点：泌阳移动分公司院内；工程内容：施工图纸范围内的土建、安装工程、装饰工程（面积2295.16㎡，地上五层）；承包范围：工程施工图纸所包含的内容；承包方式：包工包料；开工日期2010年9月15日；竣工日期2011年3月15日；合同价款为2340476.03元；工程款支付：基础完工后支付给承包方合同价款的20%，三层框架完工后支付合同金额的10%，五层框架完工支付合同价款的20%，二次结构完工支付合同价款的10%，工程完工付至合同价款的70%。工程完工后，承包方向发包方递交竣工结算报告，由发包方安排审计，双方就审计结果达成一致后发包方出具审计报告，审计报告出具之日起20个工作日内，付至审计认定额的95%；合同的价款及调整：本合同价款采用（2）方式确定。（1）…（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价加设计变更、增加项目及现场签证。最终以发包方审计认定额为准等条款。合同签订后原告即组织人员进入工地施工，原告诉称争议工程于2012年5月20完工，2012年6月16日被告未经验收即强行入住至今，但未提交相关证据加以证明。被告认可争议工程于2012年3、4月份竣工，被告于2012年6月开始使用房屋。被告已向原告支付工程款1638333.22元。双方因工程总价款产生争议，至今未付下欠工程款，原告遂以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。

另查明，2011年7月11日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订《泌阳生产楼配楼工程施工合同》一份，合同约定：工程名称：泌阳县生产楼配楼工程；工程地点：泌**动公司院内；工程范围：驻马店**生产楼辅助工程，两层，面积344平方米，具体内容详见工程施工图纸。合同工期：本工程自合同签订之日起至2011年10月30日止完工，遇不可抗拒的自然因素工期顺延。合同价款及付款方式：工程承包价412800元，工程竣工后以实际完成工程总量的审计决算为准；根据工程进度最高支付合同价款的50%，工程竣工验收合格经审计后，乙方按审计金额开具全额正规发票，甲方向乙方支付设计认定金额的90%，余额10%作为质量保证金，在工程质保期满，经核实无质量问题后，甲方一次性付清余款；工程质保期为两年等条款。合同签订后，原告即进入工地施工，原告诉称配楼工程于2011年10月26日竣工验收，竣工后即被被告使用至今，但未提供证据加以证明。被告认可于2012年6月开始使用房屋。被告已支付配楼的工程款206400元。诉讼中，原、被告双方于2013年11月22日经协商，一致同意对本案配楼工程的工程造价进行据实鉴定。

诉讼中，原告提交了其在泌阳综合生产楼工程施工过程中形成的“工程签证单”26份，用于证明原告在施工过程中增加、变更的工程量。经质证，被告对26份签证单的真实性无异议，但被告认为26份签证单中的关于“综合楼室内外装饰装修及水电安装和院内绿化主要材料单价”、“综合楼室内外装饰装修主要材料单价”、“重新更换空开60A31个”“完工后…旧建筑与办公垃圾共473.5立方运走10公里”和“当院内地坪硬化、路边石完工后，由于业主更改绿化方案，…用工38个”内容的5份签证单属于案外人驻马店**限公司在驻马**司综合楼装修、绿化、消防工程中增加的工程量，原告对此质证意见予以认可。原告在起诉本案时，案外人驻马店**限公司以要求被告支付“驻马**司综合楼装修、绿化、消防工程下欠工程款”为由立案起诉被告，在本院形成（2013）驿民初字第1965号建设工程施工合同纠纷案件，现第1965号案件已审理终结，前述5份签证单的工程价款已在（2013）驿民初字第1965号民事案件的判决中予以支持。

诉讼中，原告提出鉴定申请，要求对：1、驻马**公司综合生产楼工程增加、变更的工程量造价进行鉴定；2、工程招标清单范围内的工程量材料（钢材、水泥、商品砼）及人工价格调增价款进行鉴定；3、对泌阳县配楼工程的造价进行鉴定。依据原告的鉴定申请，本院委托驻马店**有限公司（以下简称建诚咨询公司）对前述鉴定项目进行鉴定。2014年2月22日建诚咨询公司出具《工程造价鉴定意见书》（编号：JCJD（2014）007号）一份，认定：1、综合生产楼变更签证工程造价1028291.12元；2、招标范围内的工程量的材料（钢材、水泥、商品砼）及人工价格调增价款为314607.57元；3、泌阳县生产辅助楼配楼工程的总造价为653027.11元。原告为变更签证部分和材料及人工价格调整价款部分支付鉴定费用20000元，为配楼工程的造价支付鉴定费用1128元。诉讼中，原告另提出补充鉴定申请，要求对：以被告提供的驻马店**综合楼施工图纸为标准，对原告实际按图纸施工过程中超出被告出具的招标工程量清单范围的工程量和建筑材料的造价进行鉴定。依据原告的鉴定申请，本院委托建诚咨询公司对补充鉴定项目进行鉴定。2014年2月22日建诚咨询公司出具《工程造价鉴定意见书》（编号：JCJD（2014）009号）一份，认定：综合生产楼招标工程量清单量差部分造价为20447.99元（此造价包含工程量差异部分和建筑材料）。原告为此支付鉴定费用23750元。被告对两份工程造价意见书质证后认为：1、变更签证工程造价部分因施工单位提交的签证单存在部分内容不合理的问题，多计算164400元；2、泌阳县综合楼是经过招投标后签订的施工合同，应以合同为依据确定工程价款，原告申请对人工费、材料费价差进行鉴定不符合合同约定，属于多计费用；3、对原招标清单项工程量，原告在其投标文件中未提出任何异议，鉴定单位变更原招标清单项工程量不符合合同的约定，属于多计费用。对比泌阳县的招标文件，可以确定招标为预算书模式，不属于清单项模式，所以鉴定单位提出的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008不适用于本案；4、泌阳县配楼工程的工程造价多计算了60700元。被告对此提交了由其聘请的专门知识人员制作的“泌**公司变更签证”工程预算书及“泌阳移动工程配楼主体、安装及装修”工程预算书，并且被告以质证意见为由提出对泌阳分公司综合生产楼变更签证工程造价进行重新鉴定。鉴定人员在庭审过程中针对被告的质证意见发表证明意见认为：1、对于签证单部分和配楼部分的鉴定，鉴定单位是完全按照签证单记载的工程量进行的计算，计算方法及结果均正确；2、关于人工费、材料费价差是严格依照人民法院委托的鉴定要求进行的；3、关于工程量量差部分也是严格依照人民法院委托的鉴定要求进行的，泌阳县综合楼施工图纸与招标工程量清单不一致，有些项目有出入，总体上说，施工图纸的工程量高于招标工程量清单记载的工程量。4、本案诉争工程是依据法院的委托进行鉴定，工程造价意见书是根据现场勘察情况结合驻马店市信息指导价及《2008河南省建设工程工程量清单综合单价》出具，没有超额计算。

诉讼中，原告提交了《2012年全省法院民事审判工作座谈会议纪要》、《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》及原告制作的《驻马店市基本建设定额站造价信息》各一份，用于证明在讼争工程施工（2010年7月至2012年6月）期间，材料价格（钢材、水泥、商品砼）及人工价格出现上涨，原告据此主张依据情势变更原则对材料差价进行调整，并主张在合同施工过程中，原、被告曾多次对人工工资上涨等事宜进行协商，故原告以此为由坚持要求对其主张的工程招标清单范围内的工程量材料（钢材、水泥、商品砼）及人工价格调增价款进行鉴定。对此主张，被告辩称，本案讼争的合同为经过公开的招投标活动签订的合同，适用情势变更是在发生金融危机等特定条件下发生较大幅度的价格变化时才可以适用的原则，而本案材料价格不属于大幅度的上涨，且合同约定的是合同价加变更、增加工程价，因此，原告主张材料（钢材、水泥、商品砼）及人工价格调增价款，无合同和法律依据，应不予支持。

另查明，诉讼中，经原、被告双方协商，被告于2014年1月26日向原告支付泌阳综合生产楼工程的工程价款750000元。

上述事实，有原告提交的工程施工合同、签证单、工程造价鉴定意见书等、被告提交的招投标文件、招标工程量清单等证据及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。

本院认为

本院认为，原、被告之间签订的关于泌阳县综合生产楼工程和配楼工程的两份《建设工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均应为有效合同。合同签订后，原告已依约完成了泌阳县综合生产楼工程和配楼工程施工项目，并向被告交付了工作成果，被告接收综合生产楼和配楼并使用至今，应依约向原告支付相应的工程价款，现原告请求被告支付相应的工程价款，于法有据，应予支持。

关于被告应支付的综合生产楼工程总价款的数额，一、根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款的约定“合同的价款与支付：本合同价款采用（2）方式确定。（1）…（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价加设计变更、增加项目及现场签证。最终以发包方审计认定额为准”。因此，合同价是本案讼争的工程总价款的一个基础的组成部分。原、被告双方对《建设工程施工合同》载明的合同价款2340476.03元均无异议，所以，本院确认合同价款2340476.03元为被告应支付的工程总价款的一个组成部分；二、因在合同的履行过程中，出现了工程量的增加和变更，原、被告双方对工程款的数额产生争议，引起诉讼。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款的约定“合同的价款与支付：本合同价款采用（2）方式确定。（1）…（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价加设计变更、增加项目及现场签证。最终以发包方审计认定额为准”。因此，本案讼争工程中变更、增加项目的工程造价也是工程总价款的一个组成部分。关于变更、增加项目的工程造价，原告提交的26份“签证单”中的21份签证单，证明签证单均是原告在施工过程，由于工程设计变更等，变更、增加了实际施工项目，增加了相应的工程量，21份签证单均由原、被告双方工地代表及监理单位签字或盖章确认，被告在庭审中亦对所有签证单的真实性无异议，现被告辩称其中部分签证单的内容不合理，无事实依据，本院不予采纳，故本院确认21份签证单可以作为计算变更、增加工程量的依据。依据原告的鉴定申请委托建诚咨询公司对变更签证部分的工程造价进行鉴定，经鉴定，综合生产楼变更签证工程造价为1028291.12元。对此部分工程造价应依照原、被告双方的合同约定计入工程总价款，故原告主张变更签证工程造价为1028291.12元，本院予以采纳。被告辩称因部分签证单内容不合理，变更签证工程造价多计算164400元，无事实依据，本院不予采纳。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。被告以部分签证单内容不合理，变更签证工程造价多计算164400元为由申请对变更签证工程造价重新鉴定，被告申请重新鉴定所主张的理由均不符合上述情形，故被告申请重新鉴定，不符合法律规定，本院不予支持；三、关于原告主张的以被告提供的驻马店**综合楼施工图纸为标准，原告实际按图纸施工过程中超出被告出具的招标工程量清单范围的工程量和建筑材料的造价（以下简称综合生产楼招标工程量清单量差部分造价）。本案讼争的建设工程施工合同，是原告、被告经过公开的招标、投标活动签订的，因此，依据《2013建设工程计价计量规范辅导》，4.1.2招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。4.1.3招标工程量清单是工程量清单计价的基础，应作为编制招标控制价、投标报价、计算或调整工程量、索赔等的依据之一的规定。4.1.2条规定了招标工程量清单是招标文件的组成部分及其编制责任，此条为强制性条文。采用工程量清单方式招标发包，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，招标人应将工程量清单连同招标文件的其他内容一并发（或发售）给投标人。招标人对编制的工程量清单的准确性和完整性负责。投标人依据工程量清单进行投标报价，对工程量清单不负有核实的义务，更不具有修改和调整的权力。对编制质量的责任规定明确、责任具体。工程量清单作为投标人报价的共同平台，对其准确性、完整性，均应招标人负责。如招标人委托工程造价咨询人编制，中标人与招标人签订工程施工合同后，在履约过程中发现工程量清单漏项或者错算，引起合同价款调整的，其责任仍应由招标人负责。本案诉讼中，鉴定单位认为泌阳县综合生产楼施工图纸与招标工程量清单不一致，有些项目有出入，总体上说，施工图纸的工程量高于招标工程量清单记载的工程量，故原告主张被告对其提供的招标工程量清单与原告实际按照被告提供的图纸施工之间存在的工程量量差及相应的工程造价进行鉴定，并请求被告支付相应的工程价款，于法有据，本院应予支持。关于被告辩称，泌阳县综合生产楼工程的招投标文件为预算书模式，不属于清单项模式，无事实依据，本院不予采纳。诉讼中，依据原告的鉴定申请，本院委托建诚咨询公司对此部分的工程量量差及工程造价进行鉴定。鉴定结果认定：综合生产楼招标工程量清单量差部分造价为20447.99元（此造价包含工程量差异部分和建筑材料）。原告为此支付鉴定费用23750元。原告请求被告支付此部分的工程价款及鉴定费用，于法有据，本院予以支持。综上，本案讼争合同的工程总价款应为：合同价款＋变更签证工程造价＋招标工程量清单量差部分造价，即3389215.14

元（2340476.03＋1028291.12＋20447.99u003d3389215.14）。原告请求被告按合同约定付至工程造价的95%即3219754.4元，于法有据，应予支持。现扣除被告已支付综合生产楼的工程款2388333.22元（1638333.22＋750000u003d2388333.22），综合生产楼下欠的工程款831421.16元，被告应予支付并支付该款的利息。原告请求综合生产楼下欠工程款超出831421.16元的数额，无事实依据，本院不予支持。关于被告应支付配楼工程总价款的数额，诉讼中，原、被告双方一致同意对配楼工程据实鉴定，经鉴定，配楼工程的工程造价为653027.11元，原告请求被告按合同约定付至工程造价的90%即587724.3元，于法有据，应予支持。扣除被告已支付的206400元，配楼工程下欠的工程款为381324.3元，被告应予支付并支付该款的利息。原告请求配楼下欠的工程款超出381324.3元的数额，无事实依据，本院不予支持。

关于利息。因原、被告约定审计后付款，实际履行中，争议工程完工后，原、被告未对争议工程进行审计，被告即接收综合生产楼和配楼使用至今。根据法律规定，建设工程已实际交付的，利息从交付之日起算。诉讼中，被告认可其于2012年6月开始使用综合生产楼工程，故原告主张综合生产楼工程下欠工程款的利息从2012年6月16日起按中**银行公布的同期同类银行贷款利率计算，于法有据，本院予以支持。原告请求被告于2011年10月26日开始计算配楼工程的利息，但未提交相关证据加以证明，诉讼中，被告认可其于2012年6月开始使用配楼工程，故利息应从2012年6月1日起按中**银行公布的同期同类银行贷款利率计算。关于被告在诉讼中支付的综合生产楼的工程价款750000元部分的利息，应自2012年6月1日起计算至被告实际支付该款的2014年1月25日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算利息。

关于原告要求被告支付工程招标清单范围内的工程量材料（钢材、水泥、商品砼）及人工价格调增价款的主张。诉讼中，原告提交了《2012年全省法院民事审判工作座谈会议纪要》、《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》中明确的写明：当事人对材料价差调整没有约定，或约定的工程总价款是包死价的，原则上对材料差价不予调整。当事人以材料价格上涨幅度较大，而主张依据情势变更原则对材料差价进行调整的，对是否适用情势变更原则，应从严掌握。只有价格变化幅度较大，致使合同无法继续履行或继续履行合同变得异常艰难并导致当事人利益关系显示平衡，严重影响双方权利义务的程度时，才能认定情势的变更，考虑对材料价差予以调整。确需适应情势变更原则的，应报省高级法院审查，必要时报最**法院审核。本案中原、被告在合同中关于合同价款的约定是：“本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价加设计变更、增加项目及现场签证。最终以发包方审计认定额为准”。另原、被告双方对材料价差是否调整未有约定，且原告未能提交相关证据证明材料价格变化幅度较大，所以，原告主张对材料差价及人工价格进行调整，无事实和法律依据，本院不予支持。根据原告的申请，《工程造价鉴定意见书》（编号：JCJD（2014）007号）对材料差价及人工价格进行了鉴定，鉴定结果认定：1、综合生产楼变更签证工程造价1028291.12元；2、招标范围内的工程量的材料（钢材、水泥、商品砼）及人工价格调增价款为314607.57元。原告为前述两项鉴定内容支付鉴定费用20000元，其中原告主张的材料（钢材、水泥、商品砼）及人工价格调增价款未能得到支持，故该部分的鉴定费用应由原告负担，本院按材料及人工价格调增价款部分造价占鉴定意见书确认的工程造价的比例23.4%进行核算，该部分的鉴定费为4680元，应由原告负担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告中国移动通**马店分公司于本判决生效后十日内向原告汝南县腾飞建筑工程有限责任公司支付泌阳综合生产楼工程的下欠工程款831421.16元及该款的利息（自2012年6月16日起计至本判决确定付款之日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算利息）。

二、限被告中国移动通**马店分公司于本判决生效后十日内向原告汝南县腾飞建筑工程有限责任公司支付泌阳配楼工程的下欠工程款381324.3元及该款的利息（自2012年6月1日起计至本判决确定付款之日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算利息）。

三、限被告中国移动通**马店分公司于本判决生效后十日内向原告汝南县腾飞建筑工程有限责任公司支付已付工程款750000元的利息（以750000元为基数，自2012年6月16日起至2014年1月25日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算利息）。

四、驳回原告汝南县腾飞建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27260元，由原告汝南县腾飞建筑工程有限责任公司负担14340元，由被告中国移**司驻马店分公司负担12920元。鉴定费44878元，由原告负担4680元，由被告负担40198元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月十七日