原告安钢集团**限责任公司诉被告明*节能环保**公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告安**团**限责任公司（以下**马店公司）诉被告明*节能环保**公司（以下简称明*公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安**团的委托代理人曹*、彭显应到庭参加诉讼，被告明*公司的委托代理人周**、项*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告安*驻**公司诉称，2012年5月18日，原、被告双方签订2×60㎡烧结机烟气脱硫工程总承包合同书。协议约定由被告承包原告烧结机烟气脱硫工程，该工程范围包含从烧结机原烟气接入口至吸收塔净烟气的接出口至烟囱的全套脱硫装置及配套设备的总承包合同，包括该工程的设计、设备的供给、安装、调试、技术资料以及售后服务、人员培训、工程文件等，工程交付原告使用时间为合同签订后120天，并工程通过省环保厅验收合格，为交钥匙工程。合同签订后，原告按合同约定的付款时间向被告履行了付款义务，并为被告代付钢材款6.8973万元。但被告未能按期交付该工程，原告曾多次发函，要求被告尽快完工并完成验收调试以及交付，但被告以种种理由搪塞原告。因被告承包的工程严重逾期交付及存在设计不合理等问题，给原告的正常生产经营造成损失。被告将部分工程分包给第三方，其行为严重违约，应承担合同总价款20%的违约金。综上，原告为此诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告签订的《2×60平方米烧结机烟气脱硫工程总承包合同》；2、被告向原告支付违约金186.2万元及原告为其代付的钢材款6.8973万元。

被告辩称

被告明**司辩称，1、工程没有逾期，该工程被告已于2012年10月7日全部完成；2、对于原告代付的钢材款，被告无异议；3、工程不存在分包情况；4、原告未按照合同约定向被告支付工程款，且原告未征得我公司同意，擅自请案外人进行施工，原告违约；5、如原告按合同约定向我公司支付10%工程款，我公司愿意继续履行合同；如原告坚持解除合同，我公司也同意解除合同。审理中，被告认为违约金过高，请求法院核减。

本院查明

经审理查明，“湖南南**限公司”（以下简称南**司）于2013年2月18日变更企业名称为“湖南南**有限公司”；又于2013年5月15日将“湖南南**有限公司”变更企业名称为“明泽节能环保**公司”，即本案的被告明**司。2012年5月18日，原告安*驻**公司（甲方）与南**司（乙方）签订了《2×60㎡烧结机烟气脱硫工程总承包合同书》一份，合同约定：乙方承包甲方2×60㎡烧结机烟气脱硫工程，包括从烧结机原烟气接入口至吸收塔净烟气接出口至烟囱的全套脱硫装置及配套设备的总承包，包括该工程的设计、设备的供给、安装、调试、技术资料以及售后服务、人员培训、工程文件等；合同总价款为280万元；工程交付使用时间为合同签订后的120天，工程为交钥匙工程；付款方式为银行电汇，合同签订三日内，甲方向乙方支付合同总价20%的预付款，共计56万元；乙方土建施工人员到达现场，五日内支付总价款的10%，共计28万元；脱硫塔主体工程进行到一半，五日内支付总价的20%进度款，共计56万元；脱硫塔主体封顶后，五日内支付合同总价的10%进度款，共计28万元；整套设备制造安装完毕后，五日内支付10%，共计28万元；整套设备正常运行一个月，并经河南省环保厅检验合格后，乙方出具全额发票，甲方五日内再支付合同总价款的25%，共计70万元；整套设备在一年质保期内无质量问题后五日内甲方付清5%的质保金（质保期自设备检验合格投入使用起计时一年），共计14万元；乙方对工程质量负完全责任，必须按有关工艺要求进行设计、安装及调试。因质量问题引起的停工和返工，一切责任和损失由乙方承担；甲方不按期支付工程进度款导致施工无法进行的，每天按合同总价款的千分之五支付违约金，顺延延误的工期；乙方不按期竣工每天按合同总价款的千分之五支付违约金并赔偿甲方经济损失；乙方不得将工程转包或分包给第三方，如有违反，视为乙方严重违约，甲方有权责令乙方暂停施工，扣除乙方合同总价20%作为违约金，甲方并有权终止合同，乙方承担由此造成的一切责任等条款。合同签订后，原告安*驻**公司依约支付合同总价款20%的预付款后，南**司组织人员进行施工。施工过程中，原告安*驻**公司按照合同约定分四次向南**司支付合同价款的60%即168万元（280万元×60%），南**司对已收到原告安*驻**公司工程款168万元予以认可。合同约定工期为合同签订后120天即工程交工时间为2012年9月15日，南**司在约定的工期到期后，未向原告交付施工工程。原告称其在2012年10月18日起，多次向南**司发出告知函，告知南**司工程出现的诸多质量问题以及询问该公司工程是否竣工等问题。南**司也多次回函称其已于2012年10月7日将整体设备制造安装完毕，对于质量问题将派人到现场维修整改，并要求原告向其支付整套设备安装完毕后的10%进度款。双方对此协商未果，为此形成纠纷。

另查明，2013年5月10日，驻马店市环保局向原告下达驻环文（2013）57号文件，作出关于责令安钢集团驻马店**责任公司加快脱硫设备建设进度的通知，通知写明：“2013年3月8日，我局组织人员对你公司进行现场检查时，发现脱硫塔存在漏水现象，不具备正常运行和验收条件，称当面责令你公司必须抓紧时间对脱硫塔设施进行完善，尽快完成验收。但从目前情况看，仍不具备验收条件，如再不加快治理进度，构成严重影响我市2013年二氧化碳减排目标的完成，为此，现再次责令你公司2013年5月底前，脱硫设施必须建成投运并向省环保厅提交验收申请。否则，我局将报请省环保厅对你公司实行停产治理”。

又查明，（一）2012年6月12日，南**司与案外人杜**签订建筑工程承包合同一份，将涉案工程的全部土建内容分包给案外人杜**，案外人杜**亦对工程进行了施工。原告认为建设工程施工合同中约定“不得将工程转包或分包给第三人”，南**司将工程中的全部土建工程转包给案外人，构成违约，故南**司应依据合同约定承担责任。南**司认为其仅与杜**签订的是劳务合同，未将工程转包。（二）在施工过程中，原告安*驻**公司代替南**司支付6.8973万元钢材款，双方在2013年2月4日进行对账，南**司工作人员签字认可原告代付的钢材款。

上述事实，有原告提交的合同书、律师函、告知函、复函、结算单等证据，被告提交的工商登记、报价单、律师函、告知函、复函、催款函、照片、光盘等证据及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。

本院认为

本院认为，被告明**司在其企业名称变更前于2012年5月18日与原告安*驻**公司签订的烧结机烟气脱硫工程总承包合同书，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按照合同约定履行各自义务。本案中，（一）合同约定被告应在2012年9月16日前，将诉争工程交付给原告使用，被告未按此约定向原告交付工程；（二）被告在合同签订后，将工程全部土建工程转包给第三人进行施工。综上，被告未按期交工，经原告催告后被告至今仍未交工，且被告违反合同中工程不得转包的约定，被告行为构成违约，依据合同约定，原告有权解除合同，且被告在庭审时也同意解除合同，故原告请求解除建设工程施工合同，本院予以支持。关于违约金，被告在履行合同中有两项违约行为，（一）延期交工违约金，合同约定此项违约金为每天按合同总价款的千分之五支付；（二）违法分包违约金，合同约定此项违约金为合同总价款的20%。综上，原告请求被告支付违约金，于法有据，本院予以支持；由于被告认为违约金约定过高，请求本院予以核减，本院综合考虑原、被告之间合同履行情况及被告的违约行为，违约金应以合同总价款的10%为宜，即28万元（280万元×10%）。关于被告主张原告不按约定支付10%的工程进度款，由于原告是在被告施工中存在严重质量问题的情况下，未向被告支付进度款，原告的行为应视为，其依据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定行使了先履行抗辩权，故对被告的上述主张，本院不予采纳。被告主张原告未征得其公司同意，擅自请案外人进行施工，但未提交相关证据加以证明，故对被告的该主张，本院不予采纳。关于原告代付的钢材款，被告对原告的代付款予以认可，故原告请求被告向其支付钢材款6.8973万元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告安钢集团驻马店**责任公司与被告明*节能环保**公司于2012年5月18日签订的2×60㎡烧结机烟气脱硫工程总承包合同。

二、限被告明*节能环保**公司于本判决生效之日起十日内向原告安钢集团**限责任公司支付违约金28万元。

三、限被告明*节能环保**公司于本判决生效之日起十日内向原告安钢集团**限责任公司支付代其支付的钢材款6.8973万元。

四、驳回原告安钢集团**限责任公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费22180元，由原告安钢**有限责任公司负担5000元，由被告明*节能环保**公司负担17180元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月九日