郑**与张**、高万福建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告郑*银诉被告张**、高**建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年12月27日诉至本院，本院于同日作出受理决定并依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭进行了审理。原告郑*银的委托代理人张**、被告张**的委托代理人李**、被告高**的委托代理人梁重争到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告郑*银诉称：2006年9月13日，原、被告双方签订了位于南阳市独山大道东侧龙王庙房屋建筑协议书一份，协议中约定：1、承建方式：包工包料；2、价格：每平方肆佰玖拾元；3、甲方责任：负责一切准建及施工手续的办理及费用，确保水、电、路三通，并提供图纸一套，如有纠纷由甲方负责解决；4、质量标准：严格按照甲方提供的图纸施工等条款，乙方按甲方提供图纸的要求全部履行完毕，乙方为甲方承建房屋的总面积为1630平方米，总计款798700元。经原告崔*已付工程款62万元左右，以收款条据为准，至今还下欠17万元左右，后经原告多次追要，二被告一直推拖未还。为此，根据《合同法》和《民法通则》有的有关规定，请求：1、依法判令拖欠原告的工程款178100元及利息；2、诉讼费用由二被告负担。

被告辩称

被告高**称：1、原告诉求所谓的工程款说法错误，实际为加工承揽费，纠纷为加工承揽合同，原告诉求的178100元无法律和事实依据，工程质量有明显问题，双方约定的5个月工期早已逾期，至今未完工，房屋未交付。原告方*向二被告交付房屋并提供必要的技术资料和质量证明，以便于验收该工程。鉴于上述事实和事由，原告上述诉请不成立，请求驳回原告诉请。被告保留反诉权利。

被告张**辩称：同高**的辩论意见。

原告为支持其主张向法庭提交如下证据：

1、原告身份证明。证明原告身份。

2、房屋建筑协议书。证明原告承建被告开发房屋。

3、照片一组。证明房屋已经卖出去了。

4、判决书和欠条一份。证明承揽房屋的面积是1630m2。

被告高**对原告郑**地提交的证据质证意见为：对证据1有异议，系复印件，应当出示原件；对证据2无异议，证明方向有异议，合同是双方真实约定，但原告未完工，工程质量存在严重问题；对证据3，照片上部分不是该房屋，原告未完工，未交付给我们，里面住的人都是看管的亲戚；对证据4，判决书是复印件，无法核实真实性，证明方向有异议，该判决书并未显示房屋面积和单价，该证据恰恰证明原告存在转包的违约行为。

被告高**向本院提交如下证据：

1、合同。证明双方有合同关系，证明被告已履行合同义务。

2、收款收据七张。证明被告已给原告620600元，已履行付款义务。

3、照片一组。证明房屋质量不合格。承重横梁断裂，承重立柱断裂。原目地下防水未做。

4、2011年高**与岳建中协议一份。证明原告应完工，但未完工的防水，被告找人施工。

原告郑**对被告高**提交的证据质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3有异议，照片不能说明就是该房屋；对证据4有异议，不一定防水就是在该房屋做的。

本院查明

对原、被告无异议的证据，本院予以确认，对有异议的证据在评析部分予以评定。

根据上述有效证据及双方当事人庭审中陈述、诉辨，本院认定事实如下：

本院认为

本院认为：一、原告郑**和被告张**、高**签订的房屋建筑协议书为建设工程施工合同，该合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案房屋建筑协议书约定承建方式是包工包料，建造房屋共7层。不属于农民自建低层住宅的建筑活动，不应当认定为承揽合同，而应当认定为建设工程施工合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告作为承包人未取得相应资质，双方签订的房屋建筑协议书应认定为无效合同。

二、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告无证据证明其按照双方约定全部完工，并且该房屋至今未进行竣工验收。因原被告双方均无法提供施工图纸，导致在原审一审时鉴定部门无法对该楼房进行工程质量及面积进行鉴定。参照原被告双方签订的《房屋建筑协议书》第四条的约定，施工时被告给原告提供图纸，被告严格按照图纸施工。另外根据建筑行业惯例，施工时施工方持有图纸并按照图纸施工，本案原告作为施工方不提供施工图纸导致无法进行房屋质量及面积鉴定，应当承担不利后果。原告请求被告按照施工合同的约定支付工程款的诉请，因证据不足，无法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告郑**的诉讼请求。

案件受理费3700元，由原告郑**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月十六日