南阳市**限责任公司与宋**和第三人泰安嘉**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告南阳市**限责任公司（以下简称卧龙公司）为与被告宋**和第三人泰安嘉**限公司（以下简称泰**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭进行了审理，原告卧龙公司委托代理人孙*、田**，被告宋**及其委托代理人陈**到庭参加了诉讼，第三人泰**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年4月21日，原、被告签订建设工程内部承包协议，协议约定由被告作为实际施工人对原告承包的山东省肥城市桃源镇固留村的猪舍工程进行施工，并约定了质量标准和违约责任。现被告施工的工程已投入使用，但存在一定的质量问题，导致第三人嘉大公司向原、被告主张赔偿损失366550.29元。并由山东省肥城市（2012）肥民初字第3122号生效判决予以确定。判决确定由原告承担责任，被告承担连带责任。故请求依法判令：1、被告宋**承担违约赔偿366550.29元及利息。2、被告宋**承担因其违约而引起的诉讼费、鉴定费及其他各项损失32771元。3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告辩称，原告所诉无事实和法律依据。请求依法驳回诉请。因原、被告之间签订的合同系无效合同。被告仅仅付出了劳动力，不具备建筑资质，依照法律规定不应对工程质量承担责任。根据建筑法等规定，施工单位和建设单位应对工程质量承担责任。原告请求的其他各项损失与被告无关。

第三人泰**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。视为放弃答辩和质证权利。

原告为支持其请求，向本院提交如下证据：

第一组、施工承包合同。证明原、被告施工承包合同中关于质量责任的约定。

第二组、南阳**民法院（以下简称卧**院）民事判决书，南阳**民法院（以下简称中级法院）民事判决书。证明被告系实际施工人，工程已经交付使用，视为合格工程。

第三组、1、山东省肥城市人民法院（以下简称肥**院）民事判决书。2、山东省**民法院民事裁定书。3、质量及整改费用鉴定书。证明工程质量问题及维修费用。

第四组、1、（2014）肥执字第60号执行裁定书。2、2014年1月7日电子转账凭证。证明山**法院因为工程质量问题已于2014年1月7日扣划走我公司390000元。

被告宋**对原告所举证据，发表如下质证意见：

对第一组证据真实性无异议，证明方向有异议，原、被告签订的合同系无效合同，因为依照法律规定，建设单位分包工程应分包给有资质的单位。被告系个人，无资质、无能力承担风险，也无专业知识。被告付出的仅为劳动力。因此建设工程质量应由原告承担。第二组证据真实性无异议，证明方向有异议，被告不是实际施工人，因为施工材料不是被告提供的，仅付出了劳动力，因此不能称之为实际施工人。该判决书中也显示工程质量是合格的，因此工程不存在质量问题。被告无违约行为，不应承担违约责任。第三组证据真实性无异议，证明方向有异议，该判决系错误判决，缺乏事实和法律依据。因为工程质量纠纷中应分清何方责任，但判决却让原告全部承担不合理。发包方改变了施工方案，增加了建设成本，费用却让施工方承担不合理。施工前，发包方没有对工程进行勘察，没有提供合格图纸。因此即使出现质量问题，也应由发包方承担，不应由原告承担。第四组证据不知道有此事。

原告所举证据，被告宋**对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。针对其辩解，宋**未向本院提交证据。

本院查明

经审理查明，2011年4月13日，第三人泰**公司为甲方，原**公司下属南阳市**责任公司牧原分公司（以下简称卧**司牧原分公司）为乙方签订施工承包合同一份。约定由卧**司牧原分公司承建泰**公司位于山东省肥城市桃源镇固留村的猪舍工程，合同对开工日期、质量标准、承包方式、付款方式、双方责任、违约责任等作了约定。其中，合同第八条为：人工、机械和耗材费（简称施工费）：按猪舍漏粪板上外墙围护面积×平方单价（各类猪舍平衡单价）：工程施工费约＝10000㎡×130元／㎡（综合平衡单价）＝130万元。第九条：工程结算方式：工程全部竣工验收合格以实际施工建筑面积为准，即结算施工费u003d实际施工面积×㎡×平方单价130元／㎡（不含税）。……2011年4月21日，卧**司牧原分公司将工程该转包给被告宋**。双方签订的施工承包合同除将施工费单价变更为106元／㎡，没有前合同第十二条、双方责任……（二）乙方責任：……7、“乙方有义务提供工程建设安装过程中的技术服务，且有义务提出合理化的建议，指导甲方生产或饲养方面的工艺要求。有义务配合甲方安装轻钢屋面、水电暖安装”的约定义务外，其他内容基本与前合同一致。合同签订后，宋**组织工人进行施工。后因第三人欠付工程款，宋**向卧**院对卧**司和泰**公司提起诉讼。该院审理后认定卧**司牧原分公司与泰**公司签订施工承包合同后，又将其承建的工程全部转包给没有资质的宋**施工，故卧**司牧原分公司与宋**签订的施工承包合同属于无效合同。卧**司牧原分公司不具备法人资格，宋**请求卧**司支付工程款338256.9元，符合法律规定。泰**公司作为发包方，应在未支付的工程款范围内承担民事责任。遂判决：一、判决生效后十日内，被告卧**司支付原告宋**工程款338256.9元。二、被告泰**公司在欠付工程款338256.9元内承担清偿责任。案件受理费6550元，鉴定费8000元，由被告卧**司承担。判决送达后，泰**公司不服，上诉至中级法院被维持原判。目前该案件已进入执行程序。

宋**起诉卧**司和泰**公司期间，泰**公司也在肥**院以工程存在质量问题为由对卧**司、卧**司牧原分公司及宋**提起诉讼。诉讼中，经泰**公司申请，肥**院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程是否存在质量问题及整改需要的费用进行鉴定，该鉴定所于2013年1月28日出具了潍坊泰诚司鉴所（2012）建鉴字第391号司法鉴定意见书一份，认为：涉案工程经现场勘验，存在：地面裂缝空鼓、墙面抹灰空鼓裂缝及平整垂直度超差的质量问题。由委托方提供资料（有施工单位李*署名）显示，还存在地面起砂、部分砌体位置偏差超限、两排猪舍未设置伸缩缝、墙体砌筑不规范的质量问题。现状质量问题按建议处理方案进行整改的费用为366550.29元。另为形成该鉴定结论，泰**公司支付鉴定费20000元。2013年5月13日，肥**院作出判决判令：一、解除原告泰**公司与被告卧**司牧原分公司于2011年4月13日签订的施工承包合同。二、被告卧**司、卧**司牧原分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告泰**公司工程修复费用366550.29元。三、被告宋**对判决第二项承担连带责任。案件受理费8800元、保全费3520元，由三被告承担9150元。判决送达后，卧**司和宋**提出上诉，但因未预交上诉费，山东省**民法院裁定卧**司、宋**按撤回上诉处理。2013年12月27日，肥**院向卧**司送达（2014）肥执字第60号执行裁定书，裁定：扣划、提取被执行人应当履行义务部分的收入（39万元）。2014年1月7日，该院将卧**司账户中的390000元扣划走。

经原告申请并提供担保，本院对被告宋**价值480000元的财产予以冻结保全。并向南阳**民法院送达协助执行通知书。

本院认为

综上所述，本院认为，一、因承建山东省肥城市桃源镇固留村的猪舍工程，本案原、被告和第三人共存在以下法律关系：1、原**公司及其下属卧**司牧原分公司与第三人泰**公司签订的承建猪舍工程的建筑施工总承包合同关系；2、卧**司牧原分公司与被告宋**签订的建筑施工非法转包关系；3、宋**与泰**公司和卧**司之间的欠付工程款关系；4、泰**公司与卧**司、卧**司牧原分公司和宋**之间的工程修复费用关系。在工程质量赔偿款引起的诉讼案件中，宋**作为实际施工人，卧**司和卧**司牧原分公司作为总承包方对外依法应对发包方泰**公司承担连带赔偿责任。案件进入执行程序后，2014年1月7日肥**院扣划执行走卧**司390000元账户资金。关于泰**公司的工程修复费用应当已实现目的。本案需要解决的是关于卧**司、卧**司牧原分公司与宋**在建筑工程转包关系中的责任承担问题。因宋**不具备建筑施工资质，双方签订的建筑施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方对履行建筑施工转包合同中出现工程质量问题，以至于被发包方追讨工程修复费用均具有过错。首先，卧**司牧原分公司明知宋**不具备建筑资质，依然与其签订合同把工程全部转包出去，并从中赚取每平方米14元的差价。其次，卧**司牧原分公司将工程转包给宋**后，在明知宋**没有建筑资质情况下，放任不管，没有尽到充分的质量监管义务，导致工程被最终鉴定为多处质量不合格。故应当对造成的损失承担30%的责任。因卧**司牧原分公司不具备法人资格，其对外所签合同的权利义务应由总公司卧**司承担。本院对原告的诉讼请求给予部分支持。宋**作为实际施工人，明知自己无建筑施工资质，仍执意与卧**司牧原分公司签订施工合同，冒然组织人员施工。施工过程中，没有强烈的责任意识，仅以付出劳动自居，置工程质量于不顾，对造成的工程修复费用损失应承担70%的责任。被告宋**辩称，自己仅付出劳动力，不具备建筑资质，不应对工程质量承担责任的理由不当，本院不予采纳。第三人泰**公司因与本案原、被告存在其他法律关系，故在本案中不应承担法律责任。二、根据肥**院（2012）肥民初字第3122号生效判决，卧**司和宋**应赔偿的工程修复费用为366550.29元，宋**按比例应承担256585元。对生效判决中确定卧**司、卧**司牧原分公司和宋**应承担的案件受理费和保全费共计9150元，宋**按比例应承担6405元。对卧**院判决的工程款纠纷案件中卧**司应承担的诉讼费，因属另一法律关系且不应由宋**承担，本院不予支持。对2014年1月7日肥**院已扣划执行的390000元，因具体的费用项目不明，本院无法作为裁判依据。原告可在肥**院出具详细的票据后，对多出生效判决确定数额的部分依据责任比例和宋**协商解决或另行提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件》适用法律问题的解释第一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告宋**于本判决生效后十日内支付原告南阳市**限责任公司赔偿款256585元。

二、限被告宋**于本判决生效后十日内支付原告南阳市**限责任公司支付的诉讼费和鉴定费共计6405元。

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决限定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费10210元（含保全费2920元）原告负担3573元，被告负担6637元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年七月八日