杨**与南阳**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书
审理经过
原告杨*寅诉被告南阳**有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2011年10月13日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年7月25日、2012年9月20日两次公开开庭进行了审理，2012年9月28日，本院作出了（2011）宛民初字第1860号民事判决书，被告不服，上诉至河南省**民法院。2013年5月14日，河南省**民法院作出（2013）南民一终字第193号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）宛民初字第1860号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。原告杨*寅、委托代理人高**及被告的委托代理人李**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称
原告诉称，2009年3月，被告承包南阳市林业局发包的兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程，合同金额是764393元。被告承包该工程后，主动找到原告与原告协商将该工程转包给原告，双方约定，原告完成该工程后，被告按南阳市林业局实际支付工程款金额扣除15%的管理费后，向原告支付剩余款项。原告2009年3月份开始施工，2010年10月份竣工，同月经竣工验收合格后，南阳市林业局向被告实际支付工程款764393元。被告本应按照双方约定扣除15%的管理费114658.95元（764393×15%u003d114658.9元）后，向原告支付工程款649734.05（764393-114658.96u003d649734.05）元，但被告取得该款项后，仅向原告支付工程款521782.5元，拖欠原告工程款127951.55元。经原告多次向被告索要，被告拒不支付，致原告无法向农民工兑现工资，现起诉请求法院依法判令：1、被告向原告支付兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程所欠工程款127951.55元；2、被告向原告支付从2010年10月9日兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程实际交付之日起到还清欠款工程款之日止所欠工程款所产生的利息；3、诉讼费由被告承担。
被告辩称
被告辩称，第一、原告起诉的诉讼主体错误，原告不符合本案的主体资格，被告从来没有与原告有过承包协议，被告是将工程承包给职生文。二、被告已经工程款全部支付给职生文，不存在拖欠工程款问题。三、本案中原告的起诉请求没有事实依据，也没有法律依据，建议法院依法驳回原告的起诉请求。
原告杨**针对其诉请，提交证据如下：
第一组、《兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程验收结果汇总表》。证明：1、原告所施工的兰营水库7标段工程，原告所购买的28种树种及其规格，以及该工程书中的设计株数、设计变更株数、成活苗木株数和综合单价；2、原告所施工的兰营水库7标段工程的管理措施均为合格；3、该兰营水库7标段工程的合同金额为764393元，工程造价为686428.4元。由于自然灾害致使原告所栽的部分树木死亡，南阳市林业局在2009年6、7月份又让原告补栽香樟树，使原告工程量增加，补栽树后，该工程的最后结算表的结算总造价与合同金额为764393元相同（该事实有法院对南阳市**划管理站负责工程师孟**的《调查笔录》予以证实）。南阳市**划管理站工程师孟**将该表中的工程造价686428.4元用笔书写更改为698128.4元，比686428.4元多出11700元，并非是该工程的最后总造价。因此，被告应按该工程的合同金额即原告补栽后该工程的最后结算表的结算总造价764393元的85%向原告支付工程款。4、该《兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程验收结果汇总表》该证实了：原告杨**已经履行了建设工程施工合同的主要义务，且被告及建设方对该工程已经接受，并由建设方制作了造林工程验收结果汇总表，根据《中华人民共和国合同法》第36条的规定，原、被告之间所订立的建设工程施工合同依法成立。
第二组、2011年11月18日，南阳市卧**民委员会出具的证明。证明：1、兰营水库防护林7标段工程的植树、补树、改水、清草皮等工程项目，都是原告杨**一人组织农民工施工，至工程验收后结束，（从2009年3月份---2010年10月份）；2、该7标段工程在崔营、靳岗、波桥三个村范围内，该三个村参加施工的农民工工资，均是杨**支付的。因此，兰营水库防护林7标段的全部工程含补树工程均是原告杨**组织农民工所施工，原告杨**是该工程的实际施工人，具有合法的原告主体资格。
第三组、2011年8月2日，方城县广阳镇谭庄村职家杨庄44号村民职生文出具的证言及出庭作证。证明：1、2009年3月份，证人职生文和原告一起与被告负责人焦*才谈南阳兰营水库绿化工程一事，原、被告双方约定按工程款的15%（含税）由被告提取管理费，即被告应提取管理费114658.95元（764393元×15%u003d114658.95元）后，向原告支付工程款649734.05元（764393元×85%u003d649734.05元）。2、原告杨**是工地的主要负责人，证人职生文是原告杨**安排做进树苗、结账等事宜的工作，结算出的款项是交给原告杨**，具体由原告杨**向农民工支付工资。因此，原告杨**是兰营水库生态防护林工程7标段工程的实际施工人，具有合法的主体资格。
第四组、2011年7月16日，方城**老街69号周**出具的证言及出庭作证。证明：1、杨**是兰营水库生态防护林工程7标段的实际施工人，具有合法的主体资格。2、原告杨**和证人职生文与被告负责人焦*才约定：南阳植树造价70多万元和社旗一样按15%抽（含税）的事实。
第五组、2011年8月20日，方城县广阳镇新集村新集53号崔**出具的证言及出庭作证。证明：原告杨**和职生文与被告总经理焦**约定，南阳市树造价76万元和社旗一样按15%抽（含税）的事实。
第六组、2011年8月16日，方城县广阳镇谭庄村董庄3号杨**出具的证言。证明：原告杨**和职生文与园林公司经理（被告的工程负责人焦**）约定，南阳栽树和社旗一样按15%抽（含税）的事实。
本院查明
第七组、2010年12月1日、2011年9月10日，方城县广阳镇谭庄村职家杨庄41号村干部职**出具的证言及出庭作证。证明：1、原告杨**手中的单子（《兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程验收结果汇总表》）是南阳市林业局林业规划管理站负责该工程验收、结算的工程师孟**所出具。孟**将该表中的工程造价686428.4元用笔书写更改为698128.4元，多出11700元，并非是该工程补栽树木后的最后总造价。2、证人职**从2009年3月份开始参与了兰营水库防护林7标段工程的整个施工工程，该工程的栽树、清草皮、补树、补栽等工程项目，都是原告杨**组织农民工施工，原告杨**是该工程的实际施工人，具有合法的原告主体资格。3、二期的补栽树工程是原告杨**购买数目组织农民工施工，并非是园林公司施工。4、兰营水库防护林7标段工程的竣工验收合格及实际交付时间是2010年10月9日。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第1款第（一）项的规定，2010年10月9日视为被告向原告应付工程款的时间，也是被告拖欠工程款的计息时间。
第八组、2012年4月2日，卧龙岗靳岗乡靳岗村一组村民王**出具的证言及出庭作证。证明：1、兰营水库防护林7标段的植树造林工程均由原告组织农民工施工，包括了一期的栽树工程和二期的补树工程。2、兰营水库防护林7标段造林工程的竣工验收合格及实际交付时间是2010年10月9日。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第1款第（一）项的规定，2010年10月9日视为被告向原告应付工程款的时间，也是被告拖欠工程款的计息时间。
第九组、2009年3月，南阳市林业局调查规划管理站制作的《兰营水库生态防护林2009年度造林工程7标段规划图》。证明：1、《规划图》中没有试验林的规划，不存在所谓的“试验林”；2、《规划图》将7标段工程分为十四个小班，各小班所规划的树种与《兰营水库生态防护林2009年度造林工程7标段设计表》中设计的树种一致。
第十组、2009年3月7日，南阳市林业调查规划管理站制作的《兰营水库生态防护林2009年度造林工程7标段设计表》。证明：1、7标段工程没有所谓“试验林”的设计，不存在所谓的“试验林”；2、该《设计表》将7标段工程分为十四个小班，各小班所规划的树种与《规划图》中设计的树种一致。3、该《设计表》中，每小班设计的树种、数量与《第7标段投标报价表》中的数量一致。
第十一组、对焦希才及的询问笔录及对孟**的调查笔录。证明被告应向原告支付工程款649734.05元。
第十二组、开庭笔录及现场勘验笔录。证明被告结算总造价764393的85%向原告支付工程款。
被告园林公司就其辩称提交证据如下：
第一组、被告支付给职生文工程款的银行票据3张，合计款521782.5元。证明：被告与施工人之间的工程款已全部结算，兰营水库七标段的施工人是职生文，而非原告。
第二组、2011年11月1日兰营水库生态防护林工程建设指挥部办公室出具的证明。证明：2009年度，在兰营水库生态防护林施工过程中，有兰营水库**挥部办公室决定，进行‘粘重土地种植香樟、桂花、青铜、紫薇等品种适生性试验’，总造价12216.4元，因地块邻近第七标段，并入第七标统一决算，该公司在提取管理费税金后，剩余资金全部支付给具体施工人员。
第三组、证人杨*出庭作证。证明：兰营水库七标段，是按20％含税收管理费，是职生文干的这个标段。
第四组、南阳**有限公司出、焦希才及刘**出具的证明。证明：工程承包人是职生文，合同已履行完毕，杨**主体不适格。
第五组、兰营水库生态防护林工程建设指挥部办公室出具的证明、代明克出具的收条、盛志洪出具的收条、南阳市地方税务局直属税务分局出具的发票、工行营业部出具的报单及中**银行出具的电子汇划收款回单。证明：l22164.4元是试验林工程款，并入七标段结算，与职生文无关。收条是试验林工程款的收据，发票是林业局付给园林公司的工程款共764392．7元（含试验林工程款）。
第六组、南阳市卧**民委员会、南阳市兰营**指挥部办公室、南阳**研究所、南阳市林业调查规划管理站证明及孟**、王**证言。证明：杨**不具备本案的诉讼主体资格。
第七组、张**、向**、李**、罗厚汉证言及
社旗**湖心岛、仙居岛、全景岛景观绿化工程施工设计报审表。证明：杨**不具备本案的诉讼主体资格，2009年春天杨**在社旗**湖心岛、仙居岛、全景岛景观绿化工程施工工地现场领工。
第八组、南阳市林业调查规划管理站设计的《兰营水库生态防护林2009年度造林工程第七标段规划图》、南阳市林业调查规划管理站设计的《兰营水库生态防护林2009年度造林工程第七标段补充试验段设计图》、南阳市兰营**指挥部办公室证明及代**、盛**证言。证明：南阳市兰营水库生态防护林工程第七标段项目与粘土地种植香樟、桂花、青铜、紫薇等品种适生性试验是两个工程项目。实验林工程款不应该支付给职工生文，而应该支付给代**和盛**。
第九组、南阳市林业局关于2009年南阳市蓝营水库生态保护林工程第七标段决算情况的说明。证明：第七标临近地块，划一片试验林由其他单位或个人施工，该试验林决算工程款122164.30元，第七标段及试验林工程，共计764392.70元。
第十组、对齐宗俭的询问笔录。证明：第九组证据属实。
经庭审举证，被告对原告所举证据发表如下质证意见：在原告重审提交的新证据中，对2011年10月31日对焦**的询问笔录，首先焦**对该笔录有异议，从笔录中可以显示出管理费是20%，而不是15%；2011年11月17日对孟**的调查笔录有异议，法院调取证据不合法，且我们随后会提供孟**对该笔录的书面说明；2012年7月25日及2012年9月20日的两次开庭笔录的真实性无异议，但对原告所想说明的事实及证明方向有异议；2013年3月19日的现场勘验笔录，因该证据已在二审质证，同二审时期的质证意见；2013年4月10日的询问笔录，其真实性无异议，但在该证据第三页第二行，可以明确看出本案原告认可的管理费不是15%而是20%，在该证据的第四页倒数第四行中，可以看出原告对被告所说明的并入第七标段的时间无异议。
原告对被告所举证据发表质证意见如下：一、被告原审一审所提交的证据（证据l…一证据9）（其中证据l…一证据3，是被告2012年7月25日原审一审第一次开庭所提交的证据；证据4…一证据9，是被告2012年9月20日原审一审第二次开庭所提交的证据）
1、2011年11月1日，南阳**管理局给被告颁发的﹤企业法人营业执照》（被告在原一审2012年7月25日第一次开庭所提交），原一审卷第69页，
质证意见：
（1）该《企业法人营业执照》证实了：被告的营业期限为2009年5月21目至2012年6月1日。被告虽营业期限届满，但没有对债权债务进行清算，被告并没有被注销。
（2）被告虽登记住所为南阳**溪办事处麒麟路27号，但被告的主要营业地以及主要办事机构所在地均在宛城区辖区内。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第4条的规定，宛**民法院对本案具有管辖权。
（3）2011年上半年以前被告的主要营业地以及主要办事机构所在地在宛城区独山大道与建设路交叉口向南l00米路西，对面是南阳**中学；被告现在的主要营业地以及主要办事机构所在地，在南阳市工农路与天山路交叉口向西l00米路南“南阳市宛**份有限公司”院内，其对面（路北）是南阳**产医院。因此，被告的主要营业地以及主要办事机构所在地均在宛城区辖区内。）
现在被告的主要营业地以及主要办事机构所在地又进行了变更。
2、2009年lo月31日，中**银行出具243471．7元的《进账单》（回单）；2010年l2月31日，中**银行出具l00000元的《存款凭条》；2011年1月7日，南**业银行出具178310．8元的《转账支票存根》和《进账单》（回单）（被告在原一审2012年7月25日第一次开庭所提交）（原一审卷第65…一68页）
质证意见：
（1）对中**银行出具的《进账单》（回单）、《存款凭条》和南**业银行出具的《转账支票存根》和《进账单》（回单）没有异议。
这三笔工程款款合计人民币521782．5元（243471．7元＋100000元＋178310．8元u003d521782．5元），原告均已收到。但按照约定，被告应向原告支付工程款649734．05元（764393元×85％u003d649734.05
元），但被告取得该项款项后，仅向原告支付工程款521782．5元，仍拖欠原告工程款人民币127951.55元）。
（2）由于职生文是原告所聘请的该工程的工作人员之一，负责该工程的进树苗、结账等工作，被告向职生文的账号上转账行为，即为被告向原告履行工程款的给付义务的行为。
（3）被告所提交的中**银行出具的《进账单》（回单）、《存款凭条》和南**业银行出具的《转账支票存根》和《进账单》（回单），也证实了：原告已经履行了合同的主要义务，被告和建设方已经接受该建设工程的劳动成果，根据《中华人民共和国合同法》第36条的规定，原、被告之间所签订的建设工程施工合同依法成立。
3、被告的证人杨*出庭作证的证言（在原一审2012年7月25日第一次开庭时飞证言）2012年7月25日的《开庭笔录》，原一审卷第l28…一l29页）
质证意见：
（1）关于证人杨*与职生文在路上说管理费，“谈的是按20％（含税）收管理费”的陈述虚假
证人杨*仅与职生文仅谈了一次，当时职生文怎么说的，是否同意，杨*记不清了，且杨*的证言与原告证人陈述的“按l5％（含税）收管理费”的陈述相矛盾。
（2）证人杨*关于“是职生文干的这个标段”的陈述虚假。杨*的陈述与原告的所有证据相矛盾，就连职生文的证言也说原告杨**是工地的主要负责人，证人职文生是原告杨**安排做进树苗、结账等事宜的工作，结算出的款是给交给原告杨**，具体由原告杨**向农民工支付工资。
（3）杨*关于“结算价（我）不知道，中标价70多万元，我是公司副经理，实验林我不清楚”的陈述真实可靠
①杨*陈述的中标价70多万元与中标合同的合同金额相吻合，且与原告所提交的证据证明方向一致。
②杨*当时是公司的副经理根本不知道七标中存在实验林，杨*的该陈述与原告提交的中标合同、七标图纸原件一致，且能够相互印证。因此，七标段根本不存在实验林，如果有实验林工程，也属于另一法律关系，与本案无关。
4、被告提交的《关于杨**并非我公司兰营水库生态防护林2009年度造林工程第七标段施工承包人的证明》（被告在原一审2012年9月20日第二次开庭所提交）（原一审卷第94…一95弓
质证意见；
（1）该《证明》关于职生文是实际施工人的内容虚假：
①该《证明》，与法院对孟**的《调查笔录》中的内容相矛盾而虚假。
在《调查笔录》中，孟**说：“这个工程是林业局的工程，有园林公司中标了7标段，园林公司派杨太寅干这个工程”。
②该《证明》，与2011年11月18日南阳市卧**民委员会出具的《证明》（原告证据2）相矛盾而虚假。
南阳市卧**民委员会出具的《证明》证实了：“兰营水库防护林7标段工程的植树、盐挝、改水、清草皮等工程项目，都是原告杨**一人组织农民工施工，至工程验收后结束，（从2009年3月份…一2010年10月份），7标段工程在崔营、靳岗、波桥三个村范围内，该三个村参加施工的农民工工资，均是老板杨**来支付。”
③该《证明》，与方城县广阳镇谭庄村职家杨庄44号村民职生文出具的《证言》（原告证据3）相矛盾而虚假。
职生文在《证言》中陈述：“杨**是工地的主要主要负责人，我是杨**安排做进树苗、结账等事宜的工作，结算出的款交给老*，具体由老*支付”。
④该《证明》，与方城**老街69号周**出具的《证言》（原告证据4）相矛盾而虚假。
周**在《证言》中陈述：“于2009年2月l3号我们村20几个人跟着老*在社旗工地干活，随后在杨老板安排下，去南阳工地10来个人栽树，两下干活人的工资都是老*支付的，他确实是两个工地的负责人”。
⑤该《证明》，与方城县广阳镇谭庄村职家杨庄41号村干部躯*超出具的《证言》（原告证据7）相矛盾而虚假。
职**在《证言》中陈述：“2009年3月份是杨**从社旗派我去南阳兰营水库负责栽树，实际安排工作是杨**，我的工资也是杨**支付”。
⑥该《证明》，与卧龙区靳岗乡靳岗村一组村民王**出具的《证言》（原告证据8）相矛盾而虚假。
王**在《证言》中陈述：“从2009年开始我一直跟老*、老*（职**）在兰营水库栽树、改水、清草皮，2010年3月份，大量补栽各种树木。6月份结束，随后一直清理杂草，至10月9日验收合格止，整个标段补树都是老*和老*（职**）领着干的。”
因此，兰营水库生态防护林2009年度造林工程第七标段的实际施工人是原告杨**，并非是职生文。
（2）该《证明》中关于“我方所有的支付承包工程款的财务手续，只针对职（生文）”的陈述，不能证明职生文是实际施工人。因为，职生文是原告杨**安排做进树苗，结账工作的，该事实有职生文的证言予以证实。
5、对焦*才出具的‘关于职生文承包我公司中标的南阳兰营水库生态防护林2009年度造林工程第七标段管理费标准确定情况的说明》不予质证。（被告在原一审2012年9月20日第二次开庭所
提交）（原一审卷第96…一97页）
焦**向法庭提交的《说明》，属于证人证言。在举证期限内被告未向人民法院提交焦**证人证言的证据材料，并在举证期限届满十目前被告并未提出证人出庭作证的申请，且在2012年7月25曰原审一审第一次开庭的法庭辩论阶段，证人焦**旁听了整个法庭辩论过程。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第l款关于“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，第54条第l款关于“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”的规定，以及第58条关于“证人不得旁听法庭审理”的规定，证人焦**已经丧失证人的资格。
因此，原告对焦希才所出具的证言不予质证。
6、对刘**出具的《情况说明》不予质证。（被告在原一审2012年9月20日第二次开庭所提交）（原一审卷第98页）
刘**向法庭提交的《情况说明》，也属于证人证言。在举证期限内被告未向人民法院提交刘**证人证言的证据材料，并在举证期限届满十日前被告并未提出证人出庭作证的申请，且在2012年7月25曰原审一审第一次开庭的法庭调查和法庭辩论阶段，证人刘**均旁听了整个庭审过程，刘**已经丧失证人的资格。
根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第l款的规定，第34条第l款的规定，以及第58条的规定，证人刘**已经丧失证人的资格。因此，原告对刘**所出具的证言不予质证。
7、被告提交的“2009年9月3日南阳市地方税务局直属税务分局出具的《完税凭证》、2009年10月29日工行营业部出具的l：河南省同城资金清算贷方补充保单》和2010年12月2日南阳市
地方税务局直属税务分局出具的‘完税凭证》、2010年12月16日中**银行出具的《电子汇划收款回单》”（被告在原一审2012年9月20日第二次开庭所提交）（原一审卷第100…一l03页）
质证意见：
（1）对其真实性没有异议。
（2）对证明方向有异议，该组证据证实了：
①2009年9月3日南阳市地方税务局直属税务分局出具的《完税凭证》、2009年10月29日工行营业部出具的《河南省同城资金清算贷方补充保单》证明：2009年10月29日，南阳市林业局通过工行营业部已经向被告支付兰营水库生态防护林2009年度造林工程第一期工程款304339.7元。
②2010年12月2日南阳市地方税务局直属税务分局出具的《完税凭证》、2010年12月l6日中**银行出具的《电子汇划收款回单》证明：2010年12月16日，南**业局通过中**银行已经向被告支付兰营水库生态防护林2009年度造林工程第七标工程款460053元。
③南阳市林业局向被告支付的两笔兰营水库生态防护林2009年度造林七标工程款合计：764392．7元，0．7元四舍五入后七标工程款为764393元。该笔工程款与兰营水库7标段的《兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程验收结果汇总表》中的所注明的合同金额764393元相同，与中标合同中的合同金额764393元相同。
因此，既不存在七标附近有试验林的问题，也不存在“2009年度，在兰营水库生态防护林］二程施工过程中，有兰营水库**挥部办公室决定，在迟接地块中，进行‘粘重土地种植香樟、桂花、青桐、紫薇等品种适生性试验’，总造价l22164．4元，因地块邻近第七标，并入第七标统一决算”。的事实。
8、被告提交的兰营水库生态防护林工程建设指挥部办公室2011年ll月1日出具的《证明》（被告在原一审2012年9月20日第二次开庭所提交）（原一审卷第99页）
质证意见：
该《证明》纯属虚假：
（1）南**营水库生态防护林建设工程指挥部，是为兰营水库生态防护林施工而设立的临时机构，随着2010年兰营水库生态防护林工程竣工验收的结束而解散，根本不存在所谓的办公室。因此，其所出具的《证明》不能作为证据使用。
（2）该《证明》，在2012年7月25日原一审第一次庭审中被告向法庭所提交的是复印件，质证时没有原件，且没有负责人的签名，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条关于“有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，原告对该证据不予认可。
而在2012年7月25日原一审第一次庭审后，被告再次向法庭提交该证据，却增加了齐宗检的签名，并且落款时间是2011．11．2．显而易见该《证明》纯属虚假。
（3）被告庭审后再次递交的《证明》，仅是被告单位的盖章的复印件，既不是原件，也不是确认件。因此，该《证明》不具有证据的效力。
（4）兰营水库7标段的《兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程验收结果汇总表》中的七标段的合同金额是764393元，与2009年3月6日被告与南阳市林业局签订的《南阳市兰营水库生态防护林2009年度造林工程绿化施工合同》（即：中标合同）的合同金额一致，该合同金额是书证，且与原一审法院对南阳市林业局林业规划管理站负责该工程结算验收的工程师孟**的《调查笔录》中孟**关于七标段工程“结算总造价为70万多元（764393元）”的陈述一致。因此中关于“2009年度，在兰营水库生态防护林工程施工过程中，有兰营水库**挥部办公室决定，在迟接地块中，进行‘粘重土地种植香樟、桂花、青桐、紫薇等品种适生性试验’，总造价122164．4元，因地块邻近第七标，并入第七标统一决算”的证明虚假。
（5）该《证明》中陈述的所谓实验林邻近第七标，纯属虚假。所谓的实验林距离七标约4公里左右，之间隔着六标，因此所谓的实验林邻近六标，并非邻近七标。（见2013年3月19日南阳**民法院制作的《现场勘验笔录》）（原二审卷第134页）。
因此，该试验林是另一工程，应属另一法律关系，与本案无关。
9、代**的两份收款《收条》和盛**一份收款《收条》（被告在原一审2012年9月20日第二次开庭所提交）（原一审卷第104…～l06页）
质证意见：
代**和盛志洪的收款《收条》，是试验林工程的收款收条，不是兰营水库七标的收款收条，与本案无关。
二、被告原审二审所提交的证据（证据l…一证据l4）（其中证据l…一证据l2，是被告2013年3月8日原二审第一次开庭所提交的证据；证据l3…一证据l4，是被告2013年4月10日原二审第二次开庭所提交的证据）
（一）对被告向原二审提交的第一组证据的质证意见（证据l…一证据6），
质证意见：
第一组证据既不能证明原告杨**不是兰营水库七标工程的实际施工人，也不能证明原明原告杨**不具备本案的诉讼主体资格。
1、2013年3月7日，南阳市卧龙**村民委员会出具的《证明》（原二审卷第89页）
质证意见：
（1）该《证明》没有单位负责人的签名，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条关于“有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责任签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，该《证明》不能作为证据使用。
（2）该《证明》中关于“兰营水库防护林，2009年春期施工过程中，前期现场负责人是职生文”的陈述虚假，2009年春期施工过程中，前期现场负责人是杨**安排职荣超和高**负责，并非是职生文。在七标工程中，杨**安排职生文负责进树工作。
（3）该《证明》中的其他陈述真实，与2011年11月18日南阳市卧龙**村民委员会向原告杨**出具的《证明》（一审卷第41页）不矛盾。证实了：杨**是兰营水库七标工程的实际施工人，具有本案合法的诉讼主体资格。
2011年11月18日南阳市卧龙**村民委员会向原告杨**出具的《证明》中陈述“兰营水库防护林七标工程：植树、补树、改水、清草皮等项目都是有杨**一人组织农民工施工，至工程验收结束（从2009年3月份一2010年lo月份），七标段于崔*、靳*、波桥三个村范围内，该三个村参加的农民工工资，均是有老板杨**来支付”。
2、2013年3月6日，南阳市兰营**指挥部办公室出具的《证明》（原二审卷第91页
质证意见：该《证明》不能作为证据使用。
（1）南**营水库生态防护林建设工程指挥部，是为兰营水库生态防护林施工而设立的临时机构，随着2010年兰营水库生态防护林工程竣工验收的结束而解散，根本不存在所谓的办公室。因此，其所出具的《证明》不能作为证据使用。
（2）该《证明》没有单位负责人的签名，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条关于“有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，该《证明》不能作为证据使用。
3、2013年3月6日，南阳**研究所出具的《证明》（原二审卷第90页）
（1）该《证明》没有单位负责人的签名，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条关于“有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，该《证明》不能作为证据使用。
（2）该《证明》的内容部分真实部分虚假。南阳**研究所对七标工程安排的是四个监理，除张**、王**、李*担任监理外，还有一个姓刘的同志担任监理。
4、2013年3月6日，南阳市林业调查规划管理站出具的《证明》（原二审卷第92页）
质证意见：
（1）该《证明》没有单位负责人的签名，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条关于“有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，该《证明》不能作为证据使用。
（2）该《证明》的内容部分真实部分虚假。该《证明》中关于“孟**同志的工作职责是负责决算工作”的陈述真实，关于“孟**同志未到过施工现场”的陈述虚假。
5、2013年3月7日，孟**出具的‘证言》（原二审卷第93页）
质证意见：
（1）原二审证人孟**未出庭接受质询，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第l款关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，孟**的《证言》不能作为证据使用。
（2）证人孟**在《证言》中关于法官的“字迹潦草，很多字我看不懂，稀里糊涂签了字”的陈述虚假。
6、2013年3月6日，王**出具的《证言》（二审卷第95页）
质证意见：
（1）原二审证人王**未出庭接受质询，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第l款关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，王**的《证言》不能作为证据使用。
（2）职荣超、高**是原告杨**临时安排在现场负责施工的，实际施工人是杨**，并非是高**。
（二）对被告向原二审提交的第二组证据的质证意见（证据7…一证据8），
质证意见：
第二组证据不能证明原告杨**不具备本案的诉讼主体资格，2009年春天杨**既负责社旗县赵河公园湖心岛、仙居岛、全景岛绿化工程的施工工作，同时除了亲自到南阳兰营水库七标工程施工现场指挥施工外，又临时安排职荣超、高**到南阳兰营水库七标工程施工现场负责施工。
7、2013年3月4日，张**、向言中出具的《证言》；2013年3月5日李**、罗**
《证言》（原二审卷第96、98、100、101页）
质证意见：
（1）以上四个证人在原二审均未出庭接受质询，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第l款关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，以上四证人的《证言》不能作为证据使用。
（2）2009年上半年原告杨**负责社旗县赵河公园湖心岛、仙居岛、全景岛绿化工程施工并不能排除原告杨**除了亲自到南阳兰营水库七标工程施工现场指挥施工外，又临时安排职荣超、高**到南阳兰营水库七标工程施工现场负责施工，更不能排除杨**是南阳兰营水库七标工程实际施工人的事实。
（3）以上四人出具的《证言》与本案无关。
8、社旗县赵河公园湖心岛、仙居岛、全景岛景观绿化工程《施工组织设计（方案）报审表》（二审卷第102页）
质证意见：该《报审表》与本案无关。
（三）对被告向原二审提交的第三组证据的质证意见（证据9…一证据l2）
质证意见：
被告提交的第三组证据纯属虚假，且所谓的实验林与本案无关。
9、《兰营水库生态防护林2009年度造林工程七标段规划图》缩印版复印件（二审卷103页）
质证意见：
（1）该《规划图》缩印版复印件没有原件予以印证，不能作为证据使用。《兰营水库生态防护林2009年度造林工程七标段规划图》应以原告提交的有原件予以印证的图纸为准。
（2）该《规划图》的缩印版复印件虚假
①该《规划图》缩印版复印件所加盖的是“南阳市林业调查规划管理站”的行政公章，并非是“南阳市林业调查规划管理站规划设计出图专用章”；
②该《规划图》缩印版复印件，没有编号。原告提交的图纸原件编号为：豫林资证字乙001号。
10、《兰营水库生态防护林2009年度造林工程七标段补充实验段设计图》缩印版复印件（二审卷104页）
质证意见：
（1）该《设计图》缩印版复印件没有原件予以印证，不能作为证据使用。
（2）该《设计图》的缩印版复印件虚假
①该《设计图》缩印版复印件所加盖的是“南阳市林业调查规划管理站”的行政公章，并非是“南阳市林业调查规划管理站规划设计出图专用章”；
②该《设计图》缩印版复印件，没有编号。
（3）所谓的“实验林”与本案无关。
11、被告提交的兰营水库生态防护林工程建设指挥部办公室2013年3月4日出具的《证明》（原二审卷第l05页）
质证意见：
（1）该《证明》没有负责人的签名，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条关于“有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，该《证明》不能作为证据使用。
（2）该《证明》纯属虚假：
①南阳市兰营水库生态防护林建设工程指挥部，是为兰营水库生态防护林施工而设立的临时机构，随着2010年兰营水库生态防护林工程竣工验收的结束而解散，根本不存在所谓的办公室。因此，其所出具的《证明》虚假。
②2013年3月4日南阳市兰营**指挥部办公室为被告出具的《证明》与其2011年11月1日为被告出具的《证明》内容相矛盾而虚假。
2013年3月4日出具的《证明》中陈述：“在迟接地块中，进行‘粘重土地种植香樟、桂花、青桐、紫薇等品种适生性试验’，由指挥部办公室指定代**等人施工种植，待试验林苗木完工结算时，一部分并入了由南阳**有限公司施工的该工程七标段决算拨款，决算价为l22164.4元。”；而2011年ll月1日出具的《证明》中陈述：“由南阳市兰营**指挥部办公室决定，在迟接地块中，进行‘粘重土地种植香樟、桂花、青桐、紫薇等品种适生性试验’，总造价l22164．4元，因地块邻近七标段，并入七标段统一决算。”。因此，2013年3月4日出具的《证明》中陈述的所谓的实验林一部分并入七标段决算，决算价为122164．4元，而2011年11月日出具的《证明》却陈述所谓的实验林全部并入七标段决算，总造价为122164．4元，其矛盾显而易见。
③该《证明》与被告向原二审法院提交的代明克、盛**的书面《证言》相矛盾而虚假
在2011年11月1日和2013年3月4日，南阳市兰营**指挥部办公室向被告出具的两份《证明》中均陈述：“在迟接地块中，进行‘粘重土地种植香樟、桂花、青桐、紫薇等品种适生性试验”’：而被告证人代明克在其书面《证言》中陈述：“共种植桂花795棵，枫香、枇杷252棵”（二审卷106页），没有《证明》中所谓的香樟、青桐、紫薇：被告证人盛**在其书面《证言》中陈述：“共种植大叶女贞l716棵”（原二审卷第110页），没有《证明》中所谓的香樟、桂花、青桐、紫薇。因此，该《证明》与被告向原二审法院提交的代明克、盛**的书面《证言》相矛盾而虚假。
③兰营水库7标段的《兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程验收结果汇总表》中的的七标段的合同金额是764393元，与2009年3月6日被告与南阳市林业局签订的《南阳市兰营水库生态防护林2009年度造林工程绿化施工合同》（即：中标合同）的合同金额一致，该合同金额是书证，且与原一审法院对南阳市林业局林业规划管理站负责该工程结算验收的工程师孟**的《调查笔录》中孟**关于七标段工程“算总造价为70万多元（764393元）”的陈述一致。因此，《证明》中关于“在迟接地块中，进行‘粘重土地种植香樟、桂花、青桐、紫薇等品种适生性试验’，由指挥部办公室指定代**等人施工种植，待试验林苗木完工结算时，一部分并入了由南阳**限公司施工的该工程七标段决算拨款，决算／价为122164.4元。”的证明虚假。
因此，该试验林是另一工程，应属另一法律关系，与本案无关。
12、原二审中被告向法庭提交的证人代明克出具的《证言》、证人盛志洪出具的《证言》（原二审卷第106页、第ll0页）
质证意见：
（1）该二证人的书面《证言》中的实验林是另一法律关系，与本案无关。
（2）结合代**、盛**出具的证言和兰营水库生态防护林工程建设指挥部办公室2013年3月4日出具的《证明》可以看出，被告园林公司向代**、盛**所提取的管理费（含税）为7.2％，远低于向原告收取的15％的管理费。即：被告园林公司收取的管理费u003d实验林决算价l22164．4元一向代**支付的工程款67244元一向盛**支付的工程款46068元u003d8852．4元
被告园林公司收取管理费的比例（含税）u0**园林公司收取的管理费数额8852．4元／实验林决算价122164．4元×l00％u003d7.2%
（三）对被告向原二审提交的第四组证据的质证意见（证据l3…一证据l4）
13、2013年3月29日，南阳市林业局出具的﹤关于2009年南阳市兰营水库生态防护林工程第七标段决算情况的说明》
质证意见：
（1）该《说明》不能作为证据使用
《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条明确规定：“依照民事诉讼法第65条（新民诉法第67条）由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或者盖章。并加盖单位印章。”
该《说明》仅有单位印章，而没有单位负责人签名或者盖章。因此，该《说明》不能作为证据使用。
（2）对《说明》中关于：“南阳**有限公司中了第七标，中标合同价764393元”没有异议：
（3）《说明》中关于：“根据施工图的要求需要栽植苗木26244棵”的说明虚假
①施工图中共十四小班，各小班仅有树种的要求，没有注明各小班树种的数量；
②2009年3月7日，南阳市林业调查规划管理站制作的《兰营水库生态防护林2009年度造林工程七标段造林设计表》明确规定各树种数量合计24958株，该24958株与《第七标段投标报价表》树种的总数一致，并非26244棵：其中多出的1286株（26244株14958株u003d1286株）纯属虚假。
（4）《说明》中关于：“竣工验收成活株数19728棵，各种原因死亡了6516棵，其中：因当地老百姓阻拦没有没有种植上2030棵。地势条件不合适种植，非正常死亡1573棵，正常养护死亡2913棵”的说明虚假
①无论正常死亡和非正常死亡的苗木，原告在二期补栽树工程中全部如数补栽，并经验收合格，至于工程验收合格后死亡的苗木与原告无关；
②不存在当地老百姓阻拦没有没有种植上苗木的事实，因征地款未完全到位，老百姓阻拦仅造成了部分小班工程的延后，但整个七标段工程如期完工。
（5）《说明》中关于：“我方根据成活率进行工程决算，应付给南阳**有限公司工程款630528．40元，加上因非正常死亡补偿款11700元，共应拨付工程款642228．40元”的说明虚假。
七标段造林工程分为一期栽树工程，和二期补栽树工程。一期栽树工程完工后，南阳市林业局林业调查规划管理站制作了《兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程验收结果汇总表》（原一审原告证据1），该《验收结果汇总表》中明确记载一期栽树工程的结算金额是68642228.4元。仅一期栽树工程的结算金额就远超出了林业局所谓的642228．4元，其差额为44200元（即：686428.4元-642228．4元u003d44200元）。因此，《说明》中关于：“共应拨付工程款642228．40元”的说明纯属虚假；
（6）《说明》中记载：“在第七标原设计临近地块，我局另设计一块补充性实验林工程，由其他单位（个人）施工，该实验林工程决算工程款l22164．3元。”
《说明》中关于：“在第七标原设计临近地块，我局另设计一块补充性实验林工程”的说明虚假。经原二审人民法院现场勘验，在七标段北边是六标段，六标段的北边是所谓的‘实验林’。所谓的‘实验林’与六标段相邻，‘实验林’与七标段相距4公里左右，并非与七标段相邻。
（7）《说明》中关于：“最后结算工程款时，我局把第七标段和补充性实验林两个工程决算工程款共计764392．70元，一并结算给南阳**有限公司，要求由该公司支付给补充性实验林工程施工人员。”的说明虚假。
①七标段的中标合同价是764393元，该事实中标合同和该说明中均有明确记载；《第七标段投标报价表》是依据《兰营水库生态防护林2009年度造林工程七标段规划图》和《兰营水库生态防护林2009年度造林工程七标段造林设计表》所制作，《第七标段投标报价表》中七标段的工程报价是759358元；原告是严格按照《设计表》和《报价表》规定的数量和价格购买树种，严格按照《规划图》的规定组织农民工施工，严格按照《设计变更事先告知书》的规定变更树种和购买树种的单价，设计变更后的实际工程造价为775379元，超出中标合同价10986元。因此，七标段的结算款764392.10元中本根不含所谓“实验林”的工程款。
②所谓的‘实验林’系他人施工的另一工程，系另一法律关系，其工程款根本不可能拨付到被告园林公司账户上。如果将他人的工程款拨付到被告园林公司账户上，南阳市林业局则严重违反国家的财经纪律，属于严重违法行为。
14、《兰营水库生态防护林2009年度造林工程六、七标段补充实验段规划图》缩印版复印（二审卷ll5页）
质证意见：
（1）该《规划图》缩印版复印件没有原件予以印证，不能作为证据使用。
（2）该《规划图》的缩印版复印件虚假
①该《规划图》缩印版复印件没有加盖“南阳市林业调查规划管理站规划设计出图专用章”；
②该《规划图》缩印版复印件，没有编号。
（3）实验林图纸是另一工程的图纸，与本案无关。
三、原二审法院对证人齐宗检的《询问笔录》（原二审卷第143页）
质证意见：
1、原二审法院对证人齐宗检的《询问笔录》属于证人证言，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第l款关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，由于齐宗检没有出庭接受质询，齐宗检在该《询问笔录》中的证言不能作为证据使用。
2、齐宗检在《询问笔录》中的陈述内容虚假
（1）齐**在《询问笔录》中关于“实验林是第七标段的部分工程”的陈述虚假
齐宗检在《询问笔录》中关于“实验林是第七标段的部分工程”的陈述，与《兰营水库生态防护林2009年度造林工程七标段规划图》相矛盾而虚假：与《兰营水库生态防护林2009年度造林工程七标段造林设计表》相矛盾而虚假：与《南阳市兰营水库生态防护林2009年度造林工程绿化施工合同》（即：中标合同）相矛盾而虚假。
在《七标段规划图》中没有实验林的规划：在《七标段造林设计表》中没有实验林的造林设计；在中标合同中没有实验林的规定。
（2）齐**在《询问笔录》中关于“第七标段76万多元工程款包括实验林的工程款”的陈述虚假。实验林属于另一工程，属于另一合同关系，与本案不属于一个法律关系，与本案无关。若从七标的工程款中支付实验林的工程款，属于严重的违法犯罪行为。
（3）齐宗检在《询问笔录》中关于“因第七标段有部分树木因百姓阻挡没种上”的陈述虚假
因部分土地补偿款未到位当地百姓曾阻拦过，但补偿款到位后该部分土地的树木均已种上。
3、齐宗检在《询问笔录》中关于“2013年3月29日南**业局出具的情况说明是真实的”的陈述，证明身为南**业局副局长的齐宗检知道并操纵南**业局出具虚假的情况说明，其目的是侵害农民工的合法权益，其行为严重违法。
经庭审举证、质证，本院确认以下基本案件事实：2009年3月，被告将承包的南阳市林业局发包的兰营水库生态防护林工程2009年度造林工程转包，双方没有签订转包协议，2009年10月31日，被告给职生文汇款243471.70元，2010年12月31日，被告职生文汇款100000元，2011年1月7日，被告职生文汇款178310.80元，三次共计汇款521782.50元。
原告起诉时称是自己承包的该工程，庭审中又说明该工程是原告和职生文、高**、职荣涛、崔**5个人共同入股承包的，5人没有签订书面协议，口头约定赚钱按比例分。钱陆续出的的，原告共出资17万，职生文出资8万多，高**出资13万多，职荣涛出资5万左右，崔**后来退出。钱不够的时候，向别人借款，按一分支付利息。
本院认为
本院认为，原告诉称自己承包了被告的工程，被告应支付下欠工程款127951.55元及利息，因为双方没有签订书面协议，被告不认可是原告承包，只认可是职生文承包，被告出示的证据也显示3次汇款都汇到职生文的账号，且原告庭审中自己认可是原告和职生文、高**、职荣涛、崔**5个人共同入股承包的该工程，因此原告要求被告支付工程款，理由不当，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决如下：
裁判结果
驳回原告杨**的诉讼请求。
案件受理费1591元，由原告杨**负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交书面上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。
裁判日期
二〇一四年七月十五日
