上诉人商丘**限公司与被上诉人中太建设**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人商丘**限公司（以下简称祥**司）因与被上诉人中太建设**限公司（以下简称中**团）建设工程施工合同纠纷一案。中**团于2010年4月16日向商丘**民法院提起诉讼，请求判令被告立即偿付欠款1549472.59元及利息。商丘**民法院于2011年3月31日作出（2010）商睢区民初字第1471号民事判决，祥**司不服原审判决，于2011年4月11日向本院提起上诉，本院于2011年4月18日受理后，依法组成合议庭，并于2011年4月27日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案，上诉人祥**司的委托代理人李**、袁**，被上诉人中**团的委托代理人杨连立到庭参加诉讼。本案现以审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2008年9月26日，原、被告签订建筑施工合同，约定由原告承建被告开发的祥禄名府小区19号、20号楼。合同签订后，原告依约进行了施工，并打好了一层地基。因商丘市政府调整土地用途规划，将被告用于开发商品住宅的土地变更为绿化用地，同年11月21日，被告通知原告停工。为此双方发生纠纷，经原告给被告的全权委托代理人宋**结算，被告欠原告工程款989808.59元，欠工程材料折款559604元，并于2009年11月18日和20O1年1O月24日给原告的项目负责人陈**出具了欠条，宋**在欠条上签字并加盖了被告单位的印章。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告签订建筑施工合同后，原告依约进行了施工，由于被告开发的地块被政府改变用途，导致该合同无法履行，作为该建筑合同的承建方即原告方是无过错的。合同不能履约后，经双方结算由被告方给原告出具了欠条，该欠条真实可信。被告抗辩称，该欠条是其全权委托人宋**与原告恶意串通，损害了被告的利益的理由不能成立，因为被告单位的公章一直由其法人保管，欠条上既有被告的全权委托人签字又有被告单位的公章，形式要件具备。故对原告要求被告偿还工程款的诉请予以支持。原告要求被告支付利息的诉请因双方没有约定，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百七九条的规定，判决：一、被告商**限公司于本判决生效后10日内偿还原告中太建设**限公司工程款1549472.59元。二、驳回原告中太建设**限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，由被告商**限公司负担。

上诉人诉称

祥**司不服一审判决上诉称：1、2009年10月24日和2009年11月18日两张欠条应是先盖的章后写的字，被上诉人是在取得盖有上诉人公章的白纸后再写欠条并让上诉人的利害关系人宋**签字的，再者加盖公章在白纸的左下方，由此可见，被上诉人取得盖有上诉人公章的欠条的手段是不合法的，除此之外，两张欠条上的公章是一枚新的防伪公章，该枚印章是2010年1月20日刻制，司法鉴定确认欠条的印章与上诉人现在的防伪公章为同一印章。为此，两张欠条形成的时间肯定在2010年1月20日之后，但原判对上诉人所提供的证据却以备案证明只能说明备案刻章，但证明不了就是欠条上的那个章，原判对此不予采信令人无法理解；2、在双方建设工程施工合同中双方对工程款争议较大，对工程造价进行鉴定无疑是最好的选择，被上诉人所施两幢楼已施工部分造价充其量不会超过11万元，而宋**给被上诉人出具的欠条造价为989808.59元，是鉴定结论确认造价的九倍多，原审却以造价鉴定因时间已过几年，所施工程已不能具体体现为由而否定了鉴定结论。宋**给被上诉人出具的材料欠款是极不正常的、即先对工程款造价进行了结算，怎么会另有材料欠款，这些材料又在哪里？为此，宋**出具的材料欠款与工程款一样，其内容也是虚假的；3、原审将欠条司法鉴定意见书和造价司法鉴定意见书列为上诉人提供的证据，并对两份鉴定意见书均不予采信，显然违反法律规定。综上所述，被上诉人提供的两张欠条不仅来源不合法，而且内容虚假，原判予以采信，完全违反了法定程序，损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正，为此，请求撤销原判，以司法鉴定为依据判决上诉人支付被上诉人工程款。

被上诉人辩称

中**团没有书面答辩。

根据上诉人祥**司的上诉意见，本院归纳双方争议焦点为：祥**司与中**团是否存在欠款关系，中**团主张祥**司偿付欠款1549472.59元有无事实和法律依据。

二审中诉讼各方均没有提供新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明：2009年10月24日祥**司给中**团项目负责人陈**出具欠材料款559604元欠条一张。

本院认为

本院认为：2008年9月26日，祥**司与中**团签订建筑施工合同，合同约定中**团承建祥**司开发的祥康名府小区19号、20号楼。合同签订后，中**团依约进行了施工，后因商丘市人民政府调整土地用途规划，将祥**司用于开发的土地变更为绿化用地。同年11月21日，祥**司通知中**团停工，为此，双方争议，2009年10月24日祥**司的全权委托代理人宋**与中**团项目负责人陈**经核算，中**团因建筑所购材料价款559604元，宋**给中**团项目负责人出具欠材料款559604元欠条一张。2009年11月18日经双方对19号、20号所施工程进行核算，19号楼造价657864.64元，20号楼造价331943.95元。两幢楼所施工程造价989808.59元，宋**给中**团项目负责人陈**出具欠工程款989808.59元欠条一张。并加盖有全国建设工程造价员李*专用章。2009年12月28日诉讼双方达成还款和争议解决的机构。上述事实有双方所签建设工程施工合同、欠条、还款协议及祥**司法人授权委托书予以证实。对此以上事实，上诉人祥**司认为：宋**所出具的两张欠条是与中**团恶意串通损害其合法权益，所出具的欠条先盖章后写字，欠条的印章系中**团偷盖上诉人印章而制造的假欠条的事实。上诉人祥**司的此项观点不能成立，因为，2008年6月17日，上诉人祥**司与北京祥**有限公司合作开发协议，同一日祥**司的法定代表人陈**对双方合作开发的土地，全权委托给宋**，其中含规划、开发、建设、销售方面的一切事宜，行使一切企业法人权利。为此，宋**给被上诉人中**团项目负责人出具欠条的民事法律行为，是一种职务和代理行为，上诉人祥**司所谓的恶意串通，并没有提供宋**与中**团通谋的证据，而是陈述宋**所出具的欠条数额与鉴定确认的造价相差九倍多，对此观点仍不能成立，因为，一是造价鉴定时间与所施工程已过几年，中**团所施工程已不能全貌体现，无法对造价进行鉴定；二是双方合同约定以预结算方式为工程款计算，按照定额进行取费。所以依照《最**法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”。为此，上诉人祥**司所述此项观点依法不支持。

上诉人祥**司所述原判将欠条司法鉴定书和造价司法意见书列为上诉人提供的证据，并对两份鉴定意见书均不予采信，显然违背法律规定，对此观点，原判将两份司法鉴定意见书列为上诉人所提证据不妥，对于两份司法鉴定意见书虽是当事人的申请所作，但属于人民法院负责调查收集的证据，不能表述为上诉人提供，对此予以纠正。

综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，判处适当，上诉人祥**司所述上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，由上诉人商丘**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年五月三日