上诉人**程有限公司(以下简称“东**司”)与被上诉人史**、原审被告马**、李**、苏*帮及商丘市睢阳区郭村镇张*小学(以下简称“张*小学”)建设工

审理经过

上诉人**程有限公司(以下简称“东**司”)与被上诉人史**、原审被告马**、李**、苏*帮及商丘市睢阳区郭村镇张*小学(以下简称“张*小学”)建设工程施工合同纠纷一案，史**于201O年5月17日向商丘**民法院提起诉讼，请求判令东**司、马**、李**、苏*帮支付工程款65849元及利息和违约金，张*小学在应付工程款范围内承担连带赔偿责任。原审法院于2010年8月10日作出（2010）商睢区民初字第781号民事判决。东**司不服原判，在法定期限内提起上诉。本院于2010年11月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月24日公开开庭审理了本案，上诉人东**司的委托代理人赵*、原审被告马**、李**、苏*帮及张*小学的共同委托代理人赵*，被上诉人史**及其委托代理人李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年8月12日，东**司承建张**学教学楼工程，马**、李**、苏*帮系东**司该项目部负责人。后东**司将该工程的土建工程劳务部分承包给史**，工程建筑面积1153.2平方米，约定每平方米165元，总工程款190278元，承包方式为清包工。东**司直接将工程款支付给史**，史**为东**司出具收款凭据。2009年10月4日，东**司支付给史**工程款122829元，2010年5月1O日，东**司支付给史**雇佣的钢筋工工人刘*民工资4700元，另支付史**之弟史同玉现金1600元。现该工程已经验收交付使用。

一审法院认为

原审法院审理认为，史*备承建东**司承包的张*小学教学楼的土建工程的劳务，双方对工程建筑面积、每平方米单价、总工程款均无异议，应予确认。关于东**司是否应支付史*备65849元工程款问题，本案中工程款的支付方式为东**司支付给史*备现金，史*备给其出具收款凭据，故东**司提交的史*备的收款凭据是其支付原告工程款的依据，东**司不能提供已经支付65849元工程款的凭据，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。东**司提交的录音光盘和苏*帮书写的数字记录因史*备不认可，均不能作为东**司支付68000元工程款的依据，故东**司已付清工程款的理由不能成立，不予采信。东**司对下剩的65849元应承担偿还责任，已经支付给刘**的工资4700元应从中扣除。因史*备未与东**司约定工程款利息和违约金，故其要求支付工程款利息和违约金的诉请不予支持。马**、李**、苏*帮作为东**司的项目部负责人，其与史*备发生承包关系的行为系职务行为，由此产生的后果由东**司承担责任，故史*备要求马**、李**、苏*帮支付工程款的诉请不予支持。史*备与东**司虽因张*小学教学楼的工程发生承包关系，但张*小学并非该承包合同的当事人，与双方均无权利义务关系，且张*小学不欠东**司工程款，故史*备要求张*小学支付工程款的诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十五条之规定，判决：（一）郑州东**限公司支付史*备工程款61149元，于本判决书生效后十日内履行完毕。（二）驳回史*备要求郑州东**限公司支付工程款利息及违约金的诉讼请求。（三）驳回史*备要求马**、李**、苏*帮支付工程款及利息和违约金的诉讼请求。（四）驳回史*备要求商丘市睢阳区郭村镇张*小学在应付工程款范围内承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件受理费1446元，由郑州东**限公司承担。

上诉人诉称

东**司不服该判决，向本院提起上诉称:（一）如果上诉人欠被上诉人65849元的工程款，根据日常生活经验和惯例，被上诉人必然会让上诉人给其出具欠款凭据，但被上诉人却未能提供出上诉人欠其工程款的任何凭据，这也印证了双方之间工程款已经结清的客观事实。原审法院开庭时上诉人提交了六组证据，证明上诉人先后支付给被上诉人四笔工程款共计197129元，多付给被上诉人6851元，充分证明上诉人不欠被上诉人工程款的事实，这也是被上诉人提供不出上诉人欠其工程款凭据的根本原因。（二）原审庭审中上诉人提交了被上诉人谈话内容的录音材料，被上诉人明确承认“拿走了（指68000元工程款的条据），现在咱们不追究那个条子的事了……”，马**接着说“这个68000他一直都承认”,被上诉人认可“现在不追究这个条子了”。从以上内容可以看出，上诉人已经支付给被上诉人68000元工程款，被上诉人给上诉人出具了条据，后该条被被上诉人拿走这一事实。以上两点相互印证，充分证明上诉人不欠被上诉人的工程款，被上诉人的起诉系恶意诉讼。请求依法撤销原判，对此案给予重新审理。

被上诉人辩称

被上诉人史**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，东**司的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求。（一）东**司至今仍欠被上诉人工程款6l149元没有支付，事实清楚，证据确实充分。第一、2008年8月12日，东**司承包了张*小学教学楼建设工程，该公司项目部负责人将该教学楼的土建工程劳务部分承包给被上诉人，建筑面积为1153．2平方米，约定每平方米165元，共计工程款190278元。工程款的支付方式为东**司直接支付给被上诉人现金，被上诉人给东**司出具收款凭证。2008年12月，该工程已验收交付使用。2009年10月4日，经东**司该项目部负责人苏**和被上诉人结算，东**司向被上诉人共支付122829元。2010年5月10日，东**司向被上诉人雇佣的钢筋工刘**支付4700元、向被上诉人之弟史**支付1600元。至今东**司仍欠工程款61149元。第二、依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定及相关证据，东**司举证也证明：东**司仍欠被上诉人61149元。（二）本案一审结束后，被上诉人又发现一份新的书证，证明东**司实际应欠被上诉人61281元。2009年10月4日，东**司该项目部负责人苏**和被上诉人通过算帐后，苏**写条证明：“张*小学工程量1154×165u003d190410元，借支122829元，余67581元，09．10．4号”。这样计算，减去东**司向刘**直接支付的4700元和向史**直接支付的1600元，至今东**司仍欠被上诉人工程款6128l元。被上诉人一审起诉比实际所欠工程款少132元。（三）原审法院依据《中华人民共和国合同法》等有关规定作出的判决是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，东**司的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。

根据双方的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点是：上诉人东**司是否尚欠被上诉人史同备工程款。

本院查明

被上诉人史*备在二审中提交一份东**司张*小学项目部负责人苏*帮书写的字据：“张*小学工程量1154×165＝190410元，借支122829元，余67581元，09．10．4号”，证明双方经过结算，东**司欠史*备工程款67581元。苏*帮经质证对该证据的真实性没有异议。东**司质证认为，该字据不完整，也不显示欠款人与被欠款人，不能作为证据使用。

本院经审理对上述证据作如下认定：苏*帮作为东风公司张*小学项目部的负责人，书写字据的内容包括涉案工程的面积、单价、工程款总额及已付款、下欠款等，内容客观真实，可以作为本案的有效证据使用。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为

本院认为：上诉人东**司将承包的张*小学教学楼的土建工程分包给被上诉人史**，工程已经竣工且交付使用，双方对工程建筑面积、每平方米单价、工程款总额等均无异议，仅因是否已经结清发生争议，故双方争议的焦点为上诉人东**司是否尚欠被上诉人史**工程款。史**承建的土建工程建筑面积为1153．2平方米，按照双方约定的每平方米165元计算，东**司应付工程款190278元。工程交付使用后，东**司该项目部负责人苏**和史**于2009年10月4日通过结算，史**出具借支工程款共122829元的字据。后东**司直接支付给刘**的4700元和史*玉的1600元，史**均予认可，故东**司尚欠史**工程款61149元。东**司上诉称双方之间工程款已经结清，但并没有证据能够证明，录音光盘的谈话内容亦不能证明东**司付款后史**又把收条取走的事实。故上诉人东**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1446元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年三月十六日