上诉人永和路**司与被上诉人新怡和公司，九**游公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人永和路**司因与被上诉人新怡和公司，九**游公司建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2014）固民初字第1737号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人永和路**司委托代理人吴**、曹**，被上诉人新怡和公司的委托代理人王**，被上诉人九**游公司的委托代理人蔡*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明，2014年3月3日，原告永和路**司（乙方）与被告**游公司（甲方）就固始西九华山旅游风景区项目的沥青路面施工达成合意，并于当日签订了《沥青路面施工合同》一份。合同约定：“固始西九华山旅游风景区工程内容及工程量如下：5㎝厚细粒式沥青混凝土工程，全长9000米，宽5.5米，工程量合计49500平方米，完工后以图纸或实际测量据实结算。乳化沥青下封层单价1元／平方。”“工程价款：综合单价为15元／公分／平方，合计工程款大写人民币：叁佰柒拾陆万贰千元整（￥3762000元），以上报价为含税单价。”合同约定的工期至合同签订后内四十天，以甲方下发开工令为准。其中合同第五条约定：“合同签订三日内，甲方支付乙方合同价款的10%作为定金，乙方机械进场后甲方一周内支付给乙方永和路**司总合同款的35%……”。合同签订后，九**游公司于2014年3月17日下达开工令，永和路**司于2014年3月18日将施工机械开至施工地点并积极组织人员施工，九**游公司已依照合同约定支付10%的工程款376200元（3762000元×10%＝376200元）。施工32天，2014年4月20日原告永和路**司撤出施工现场。此时，原告自称共完成687米长的工程量，约定是5.5米宽，完成面积3778.5平方米（原告自称铺油宽是6米，完成面积是4122平方米）。而合同约定是40天完成9000米长；现原告施工32天，只完成687米，只剩8天工期，剩余工期是总工期的20%，剩余工程量却是总工程量的92%以上。目前工程未进行结算。2014年5月7日，被告**游公司与霍邱天**限公司签订合同，将本案沥青路面施工工程交由天**司施工。为此原告认为被告已违约，并认为九**游公司系新*和公司下属公司，遂诉至原审法院，请求判令被告新*和公司、九**游公司赔偿因违约给原告永和路**司造成的各项经济损失￥1047184元及利息；本案诉讼费及因诉讼产生的其它所有合理费均由被告新*和公司、九**游公司全部承担。

另，原告提供“损失清单”：1、按合同总价款3762000元的20%支付违约金，即￥752400元；2、拖欠已完工程的工程款52267.5元；3、停工期间的直接经济损失242516.5元；4、逾期付款期间造成的利息损失（计算至法院判决确定之日止）。

一审法院认为

本案在审理过程中，被告**游公司提出申请，要求对原告所做的工程进行厚度要求、颗粒标准、工程技术参数等是否符合国家关于道路铺设要求进行鉴定。

原审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告永和路**司与被告**游公司签订的《沥青路面施工合同》合法有效，双方应依约履行。原告在40天工期下施工32天，只完成了不到10%的工程量，被告**游公司已支付10%的工程款即376200元，且双方未进行结算。原告诉讼没有相应的证据予以支持，难以认定，应驳回诉讼请求。被告新*和公司不是本案的合同相对人，且被告**游公司是具备独立法人资格的单位，依法可以独立承担民事责任，故被告新*和公司不是本案适格的主体。被告**游公司申请鉴定因本案未经结算，暂不予受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：驳回原告河南永**限公司对被告新*和控股**公司、被告固始九华山**有限公司的诉讼请求。本案受理费14160元，由原告永和路**司负担。

上诉人诉称

永**公司上诉称，一、原审认定事实不清。1、新怡和公司是本案适格主体。永**司洽谈业务的相对主体是“新怡和公司”，九**公司是该公司旗下的控股公司之一，九**公司在合同书上签字的行为完全是在新怡和公司授意下实施的民事行为。且九**公司提供的新怡和公司工程开工令原件可以佐证。2、被上诉人对合同的真实性、开工令及函件中所涉及开工进场、离场时间均予认可，违约金和损失计算均有依据。本案引发纠纷原因是被上诉人拒绝结算造成的。本案被上诉人在原审中未提起反诉，亦未提供因工程质量问题造成损失的依据，但驳回上诉人的诉讼请求没有依据。二、原审适用法律错误。原审对有证据的事实不予认定，证据不足甚至缺失的则堂而皇之的被认定成事实，其判决适用法律错误。

被上诉人辩称

新怡和公司答辩称，上诉人没有任何证据证实洽谈业务时的相对方主体是答辩人；从提交的施工合同看，其合同相对人是九**游公司，并非答辩人，即便是开工令为答辩人所下，也是答辩人应九**游公司的委托，对工程进行监督管理。九**公司虽然是答辩人下属子公司，但二者是相对独立的企业法人，九**公司在法律规定的范围内享有独立的权利，并能独立承担责任。上诉人起诉答辩人严重违法，既不符合合同相对性原则，也不符合公司法的规定，依法应予驳回。

九**游公司答辩称，1、答辩人与新怡和公司是二个相对独立的企业法人，虽然新怡和公司受答辩人的委托向被答辩人下达过开工令，但答辩人才是合同的一方主体，本工程与新怡和公司没有法律上的任何关系。2、答辩人与被答辩人签订施工合同后，被答辩人没有按时进场施工，违约在先；同时在施工中因潢川县境内另有工程要做，被答辩人便撤场，其所完成工程量连总工程量的10%都没有达到，且工程质量存在严重问题，给答辩人造成巨大经济损失。此后，因工程建设需要，答辩人将工程交于霍邱天**限公司施工，最终答辩人为本工程多支出数十万元工程款。3、鉴于被答辩人的违约行为及给答辩人造成的经济损失，答辩人在这里告知被答辩人，答辩人将另案提起诉讼，向答辩人主张违约责任。

根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、原审认定事实是否错误，新怡和公司是否是本案适格的诉讼主体；2、被上诉人是否存在违约行为，是否应承担违约责任，原审判决驳回其诉讼请求有无有事实依据。

二审诉讼中上诉人为支持其上诉主张，向法庭提交在网页上搜索的新怡和公司简介等新证据，证明九**游公司是新怡和公司旗下的全子公司，也是控股公司之一。

新怡和公司没有新证据向法庭提交，对上诉人提交的证据认为是网页上下载的，不能作为证据使用，即使来源合法，所载明的也是全子公司，应独立承担民事责任。

九**游公司亦没有新证据向法庭提交，对上诉人提交的证据认为不需要质证，新怡和公司和九**游公司是两个独立企业，九**游公司是新怡和公司的全子公司。

二审另查明，1、双方对实际施工天数说法不一，各执一词。九**公司认为永和路**司从2014年3月18日进入施工现场到2014年4月20日撤出施工现场，施工天数为32天，完成工程量为687米，而合同约定施工天数为40天，完成工程量为9000米，只剩8天工期，剩余工期是合同约定总工期的20%，剩余工程量却是合同约定总工程量的92%，永和路桥不可能按合同约定完成工程；永和路桥认为，新怡和公司于2014年3月17日下达开工令后，永和路**司于3月18日进场，20日机械全部到位，26日正式施工，当天摊铺路面687米，傍晚新怡和公司总经理王*带领客户到九华山旅游时，查看后认为，局部铺的厚度不够，要求加深厚度，但永和路**司技术人员解释说，原路基高低不平决定厚度不一致，我公司没有改变路基的义务，但王*命令必须执行5厘米厚度，同时表明工程增加部分不计量，因路基增加工程量过大不能得到解决，同时合同约定一周内支付机械进场后的35%工程款也拒绝支付，九**公司要求先停工三天，由于施工方案迟迟不能确定，僵持数十天，九**公司口头承诺整体加铺3厘米后再按实际增加工程量结算，永和路**司采取整体加铺687米后，经九**公司测量、验收全部到达5厘米厚通知路**司撤场等待通知，为减少窝工，永和路**司于2014年4月20日撤离场地。期间永和路**司电话联系旅游公司何时复工，对方回答方案未定，等待通知。5月1日后，永和路**司得知第三方正在施工，于2014年5月31日便以特快专递方式向新怡和公司和旅游公司发函，而对方收到函件后没有回复。2、旅游公司与安徽霍**有限公司于2014年5月7日签订道路沥青施工合同，霍**公司将工程施工完毕。

本院查明

二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人永和路**司与被上**旅游公司于2014年3月3日签订的《沥青路面施工合同》系双方当事人真实意思之表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，该合同合法有效，应予确认，双方应按合同约定履行各自义务。合同签订后，九**游公司项目总经理刘*利用新*和公司自制的工程开工令于2014年3月17日向*和路**司下达开工令，永和路**司接到开工令后即于2014年3月18日将施工机械开至施工地点并积极组织人员施工，九**游公司依照合同约定（约定合同签订三日内）支付10%的工程款376200元（3762000元×10%）。永和路**司认为完成工程量为687米，铺路宽度为6米，加铺350米、乳化沥青下封700米，被上诉人尚欠其工程款未付。但因双方对完成的工程量没有进行结算和确认，原审法院对此亦没有进行实体审理。永和路桥已完成的工程价款待双方结算和确认后，可协商解决，协商不成另案诉讼。永和路**司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人新*和公司是否是适格诉讼主体问题。因《沥青路面施工合同》系永和路**司与九**游公司签订的，且九**游公司是新*和公司的全子公司，具备独立法人资格，依法独立承担民事责任，九**游公司项目总经理刘*虽利用新*和公司自制的工程开工令向*和路**司下达开工令，但不能据此证明新*和公司是本案适格的当事人，根据合同相对性原则，新*和公司不是本案适格的诉讼主体，永和路**司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于九**游公司是否构成违约，是否应承担违约责任问题。合同签订后，九**游公司下达开工令，永和路**司接到开工令后即组织人员进行施工，九**游公司亦按合同约定（约定合同签订三日内）支付10%的工程款376200元（3762000元×10%）。期间因永和路**司所铺沥青局部厚度不够，九**游公司要求整改，经过协商整体加铺3㎝验收全部达到5㎝后接到旅游公司通知继续施工，因九**游公司一直没有出台整改施工方案，亦没有向*和路**司发出施工通知，永和路桥称多次与九**游公司协商继续履行施工问题无果，为防止损失扩大，于2014年4月20日撤离现场。九**游公司在没有与永和路**司协商解除合同的情况下，于2014年5月7日与安徽霍**有限公司签订道路沥青施工合同，将剩余沥青施工工程交给霍**公司施工完毕。九**游公司虽然没有按合同约定在永和路**司机械进场后一周内支付合同价款的35%，但因双方工程款没有实际结算，拖欠工程款数额无法确定，永和路**司据此认为九**游公司违约，证据尚不充分，存有争议，可与工程款结算一并处理，故其要求九**游公司承担违约责任的上诉理由暂无法认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14160元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十二日