原告河南**限公司五分公司诉被告河南**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告河南**限公司五分公司（以下简称新获公司）与被告河**限公司（以下简称银**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年5月13日受理。并向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等诉讼文书。2009年6月22日依法由审判员聂**适用简易程序公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新获公司的代理人陈同家、杨**,被告银**司的委托代理人陈**、贾**到庭参加了诉讼。审理中双方申请调解而未果，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2006年7月29日，其与被告签订了济源市公安局看守所工程施工合同。合同约定：工程以包工不包料的形式施工，监舍每平方米120元，工程量变更增减（按定额工日每工日34元）计算。工程结束后，被告拒不履行合同约定，不以实际施工面积计算，请求判令被告支付工程款161644.76元，鉴定费23000元、仲裁费4000元及诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告辩称：其与原告签订合同属实，但原告未按合同约定履行自己的义务。2007年2月7日，原告工人将工地的部分办公设施砸坏就撤离了，并且其已付原告20余万元工程款，经其自己决算，已经超付原告109142.98元，请求依法判令驳回原告的诉讼请求，鉴定费、仲裁费与本案无关。其并提出反诉，请求判令原告返还多支付的工程款109142.98元。

针对被告反诉，原告辩称：被告反诉无事实依据，其不应当返还。

原告向本院提供的证据有：1、2006年7月29日济源市公安局看守所工程施工合同一份，证明其与被告之间存在建筑工程施工合同关系。

2、洛**（2008）第6号鉴定报告书一份，证明其施工的工程量。

3、（2008）济仲裁字第3号裁决书一份，证明除放风场、监舍等部分工程之外，被告应再支付其工程款29616.09元。

4、仲裁费单据和鉴定费单据各一份，证明仲裁费4000元和鉴定费23000元应由被告承担。

5、济源市看守所工程竣工决算审计报告和工程造价明细表各一份，证明放风场部分的工程款济源市公安局已支付给原告，放风场面积应计入建筑面积。

被告向本院提供的证据有：1、2006年7月29日济源市公安局看守所工程施工合同一份，证明其和原告之间存在合同关系。

2、洛阳明**有限公司第6号司法鉴定书一份，证明原告所称的放风场、监舍等部分工程原告未施工。不应支付工程款，应从工程款中扣除。

3、建标造函（2006）01号文件及鉴定书中的鉴定结论，证明放风场不应当计算面积。

4、(2009)济**第1号民事裁定书及（2009）济**一第2号民事裁定书，证明（2008）济仲裁字第3号裁决书已被撤销，原告所称的29616.09元其不应支付。

5、2006年7月29日其与林州**公司签订的济源市看守所工地工程款结算协议书一份，证明原告未施工临建设施，该部分工程由林州**公司前期施工，工程款6375.6元，应从工程款中扣除。

6、原告工作人员杨**出具的四张证明，证明其在施工中所使用他人的挖机、装载机的费用15040元。该部分费用由其替原告垫付，应从工程款中扣除。

7、2006年7月10日其与济源市公安局签订的建设工程施工合同一份，证明其与原告签订的合同中约定参照该合同中的违约金每天500元。按合同约定，原告应于2006年12月6日竣工，但原告直至2007年2月7日仍未竣工，按此计算，原告应支付违约金31500元。

8、原告工作人员杨**出具的取到条一张，证明原告在公安局取走现金3000元，另在仲裁中原告承认吃其面粉，价值5830元，应从工程款中扣除。

9、招投标文件一份，证明1#、2#监舍开挖、回填土、平正土地及天棚、圆柱的粉刷均属人工施工，但上述工程原告并未施工，属工程量减少，该部分应在工程款中扣除。

经庭审质证：被告对原告提交的证据均有异议，认为证据1不是原件，不予认可；认为证据2鉴定书内容不全，不能作为证据使用；认为证据3和证据4，因仲裁裁决已被济源**法院撤销，裁决内容不能作为证据使用；认为证据5是复印件，其不予认可。并且从内容上也不能证明济源市公安局按面积支付了工程款，仅认可济源市公安局支付其制作钢网的材料费，放风场不应当计算在建筑面积在内，另外粉圆柱、粉天棚等部分工程原告未施工，不应当支付工程款。原告对被告提交的证据1、2、3、4、8无异议，但认为根据合同约定建筑面积应以实际施工面积计算，放风场应当计算面积在内；对被告提交的证据5、6、7、9有异议，认为证据5其不知道此事，也不知道该协议是否真实，但其去工地上看见确有临建设施；认为证据6其当时给被告出具该4张证明条证明其按照合同约定施工，被告应当支付其工程款；认为证据7违约金不应当支付，当时未按期竣工的原因是被告不支付其工人工资，其无法施工；认为证据9和本案没有关联。

本院认为

本院认证如下：被告对原告提交的证据1、2有异议，经本院审查该两份证据和被告提交的合同及鉴定书相一致，本院予以认定；对原告提交的证据3，因为该裁决书已被济源**法院撤销，对该证据本院不予认定；对原告提交的证据4具有客观真实性，与本案有关联，本院予以认定。原告提交的证据5虽然是复印件，但根据其内容，能和其他证据相吻合印证，具备真实性，本院予以认定。原告对被告提交的证据1、2、3、4、8无异议，本院予以认定；原告对被告提交的证据5有异议，并且该部分临建工程款6375.6元，系原被告签订合同之前由林州**公司的施工款，与本案没有关联性，对该证据本院不予认定；原告对被告提交的证据6虽有异议，但对该证据的真实性无异议，且该证据与本案有关联，对该证据本院予以认定；原告对被告提交的证据7、9有异议，但该证据真实、合法、且与本案有关联，对该证据本院予以认定。

根据原、被告诉辨意见及有效证据，本院确认如下案件事实:2006年7月10日，被告与济源市公安局签订了济源市公安局看守所建设工程施工合同，工程承包范围包括监舍、收押大厅、厂房，总价款5228573元。合同签订后，就该工程中的1#、2#监舍人工施工辅助工程部分，被告先与林州**公司签订了施工合同，但由于在施工过程中，林州**公司组织人员不力，措施不当，未按期竣工，2006年7月29日，被告与林州**公司终止合同，并签订了济源市看守所工地工程款结算协议书。在林州**公司应得款项部分中列明了临建设施、红瓦临建、办公室一层共计6375.6元。同日，原被告签订了1#、2#监舍施工合同。该合同约定：建筑面积以实际施工面积为准。工程为包工不包料，监舍每平方米120元，工程量变更增减另增减（按定额工每工日34元）计算，施工费含平车以下机具工人装卸费及生产生活的小型用具。双方约定竣工时间为2006年12月6日，原告不得以任何理由拖延工期，工期违约责任按被告和济源市公安局所签合同的违约责任计算方法执行（被告和济源市公安局所签合同的违约责任计算方法为未按期竣工，每延误竣工一天按500元承担违约金）。工程施工中及结束后，被告陆续支付原告工程款253736.6元。但双方就原告实际施工面积的范围是否包含放风场和由人工改为机械施工是否应当扣除工程款，在结算时发生分歧。2008年1月16日，原告根据双方签订的仲裁协议，向济源**员会申请仲裁。2008年3月19日，经原被告双方申请，济源**员会委托洛阳**事务所对原告施工的建筑面积、工程造价、双方认可的工程量变更增加与减少的人工费、双方不认可的工程量变更增加与减少的人工费进行了鉴定，并于2008年4月3日出具了洛明会鉴字（2008)第006号济源市看守所监舍司法鉴定报告书。鉴定结论为：1、建筑面积：2749.81平方米；工程造价329977.20元。巡道挑廊（不封闭部分）计算一半建筑面积；放风场不计算建筑面积。2、双方达成共识的被告提出项目扣减人工费37728.52元。3、双方达成共识的原告提出项目增加人工费8812.47元。4、被告提出的减少项目（与原告不统一）扣减人工费94757.7元。5、原告提出的增加项目增加人工费5155.81元，放风场面积为734.62平方米。仲裁审理过程中双方当事人均认可工程价款以总面积乘以包干价减去已付工程款计算。双方对鉴定结论中的第1条中的放风场是否计算面积以及第4、5条意见不一致。被告认为应予扣减人工费94757.47元的明细为：(1)基础人工挖土变为机械挖土计人工费31699.37元。（2）砼现场搅拌费12544.61元。（3）现浇部分未粉刷（扣粉圆柱、扣粉天棚）计人工费16874.27元。（4)三七灰土、回填土改为机械施工计人工费33603.68元。2008年5月27日，原告以需要补充证据为由向济源**员会提出撤回申请。同日，济源**员会以（2008）济*撤字第1号撤销案件决定书，准予原告撤回仲裁申请。2008年7月4日，原告又重新申请仲裁，2008年10月20日，济源**员会以（2008）济*裁字第3号裁决书裁决被告应支付原告工程款29616.09元。2009年2月19日，原告向济源**法院提出申请，请求撤销济**委员会（2008）济*裁字第3号裁决书。济源**法院于2009年4月16日做出的（2009）济中民终字第1号民事裁定书，以仲裁庭审中程序违法为由撤消了济**委员会（2008）济*裁字第3号裁决书。

另经查明：2006年3月29日，济源市政府投资项目建设管理办公室就“关于监区部位放风场面积是否计入建筑面积”向建设**研究所去函请求释*，2006年4月3日，该所以建标造函（2006）01函回复：“根据《建筑工程建筑面积计算规范》的编制原则，有关露天场所不计算建筑面积，放风部位可视为露天场所，不应计算建筑面积”。但被告于2006年7月29日和原告签订合同时，并没有将放风场不计算建筑面积告知原告。

本院认为：原被告于2006年7月29日签订的济源市公安局看守所1#、2#监舍工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且合同内容并不违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效，对双方均具有约束力，原被告均应当按照约定履行自己的义务。2008年4月3日洛阳**事务所对原告施工的建筑面积、工程造价出具洛明会鉴字（2008)第6号济源市看守所监舍司法鉴定报告书，原被告对其中的第1条（除放风场外）、2、3条内容无异议，本院予以确认。一、关于放风场是否应计算在原被告合同约定的建筑面积内、是否应当支付工程款的问题。1、根据双方签订的施工合同约定，建筑面积以实际施工面积为准。该放风场为原告施工安装修建。2、被告根据国家建**研究所建标造【2006】01号针对“济源市政府投资项目建设管理办公室的关于监区部位放风场面积是否计入建筑面积”的回函，放风场不应计入建筑面积，认为放风场不应当支付工程款。从济源市政府投资项目建设管理办公室向建设**研究所请示的内容来看，请求的主要的目的是解决放风场的面积是否计入监区面积，并非被告理解的放风场不计算建筑面积、不应当支付工程款的含义。3、建设单位济源市公安局就放风场部分确实支付了被告工程款。4、退一步讲，即使被告与济源市公安局签订的合同中约定放风场不计算建筑面积，根据合同相对性的原则，该合同对原告也不具有拘束力。综上，本院认为放风场应计算在原被告合同约定的建筑面积之内，被告应按合同约定的价款支付原告工程款734.62×120u003d88154.4元。二、关于人工改为机械费用是否应当扣除原告相应费用的问题。鉴定结论第4条被告提出应减少项目94757.70元中的（1)、(2）、(4)项77847.66元，被告辩称因人工改为机械费用，该部分费用应于扣除。但根据合同第五条约定，原告只负责承担平车以下的机具工人装卸费及生产生活的小型用具费，除此之外的费用原告不再负担。对该部分费用，被告的辩称理由，本院不予支持。但对于第（3）项，因该部分工程原告未予施工，原告对此予以承认，并且属于合同约定的人工费用，对该部分工程的费用，被告的辩称理由，本院予以支持。三、关于原告申请增加的人工费5155.81元的问题。因该部分工程确系原告予以施工，且被告未提供相反证据予以否定，对该部分费用，本院予以认定。四、关于原告逾期交付工程，是否应当承担违约责任的问题。被告辩称按照合同约定，工程应于2006年12月6日竣工，但原告直至2007年2月7日尚未完工，应扣除违约金31500元。原告对2007年2月7日尚未完工无异议，但认为延误竣工的原因是被告未付清工程款。根据合同第四条约定，工程应按期完成，停电、停水、外界干扰及天气影响以监理签字为准，方可顺延工期。除此之外，原告不得以任何理由拖延工期，工期违约责任按被告和济源市公安局所签合同的违约责任计算方法执行。而被告和济源市公安局签订合同约定违约责任为：未按期竣工，每延误竣工一天按500元承担违约金。诉讼中，原告没有向本院提供顺延工期理由的有关证据，其述称延误竣工的原因不符合合同约定和法律规定的事由，对被告的该辩称理由，本院予以支持。原告应承担违约金31500元，应在工程款中扣除。综上所述，被告应向原告支付的工程款329977.2元，加上双方无争议的增加人工费8812.47元、原告申请增加的人工费5155.81元、放风场工程款88154.4元。减去双方无争议的扣减人工费37728.52元、现浇部分未粉刷（扣粉圆柱、扣粉天棚）人工费16874.27元、被告已领取的工程款253736.6元、被告认可的面粉款5830元、取走现金3000元、原告应承担的违约金31500元，被告应支付原告工程款83430.49元。被告要求原告返还多付工程款109142元的反诉请求，理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告河**限公司在本判决生效后十日内支付原告河南**限公司五分公司工程款83430.49元。

二、驳回被告河南**限公司的反诉请求。

案件受理费3533元，原告河南**限公司五分公司负担1710元，被告河南**限公司负担1823元；反诉费2483元，由被告河南**限公司负担;鉴定费23000元、仲裁费4000元，原告河南**限公司五分公司负担13500元.被告河南**限公司承担13500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式九份，上诉于河南省济源中级人民法院。

裁判日期

二0一一年五月十三日