武汉金**有限公司与陶冶建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人武**有限公司（以下简称金**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲阳民商初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2013年11月13日，陶*诉至一审法院称：2010年1月6日，金**公司将从武汉市**有限公司（以下简称华**司）和武汉**阳钢厂下设的“武汉汉钢建筑安装工程公司”（以下简称汉钢公司）承接的武汉市雅**责任公司（以下简称雅**司）阳逻雅苑项目一期2号、9号商住楼交给陶*承建，陶*作为该项目的实际施工人，于2013年6月11日与金**公司签订补充协议，约定金**公司于2013年9月16日前向陶*支付工程余款3，400，000元，但金**公司至今未付。因该工程严重亏本，陶*只主张金**公司偿付工程款2，400，000元，故请求判令：金**公司向陶*支付工程款2，400，000元（自愿放弃工程款1，000，000元），并支付逾期付款违约金240，000元（自愿放弃逾期付款违约金100，000元），由金**公司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

金**公司辩称：一、双方于2013年6月11日签订的《补充协议》无效，签订协议时陶冶未取得建筑施工企业资质；二、从《补充协议》第三条可以看出该工程未竣工验收、未结算，陶冶无权要求付款；三、即使按照该《补充协议》结算，也应扣除雅**司垫付材料款及相关费用（2号楼1，858，369.50元、9号楼940，862.64元、质保金5%）；四、本案需进行工程款结算，待结算完毕后确认工程款数额。综上，请求依法驳回陶冶的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年1月6日，金**公司将从华**司和武汉**阳钢厂下设的汉钢公司承接的武汉市雅**责任公司阳逻雅苑项目一期2、9号商住楼交给陶*承建，并签订了《建筑工程承包施工合同书》（金**公司为甲方，陶*为乙方），合同约定：“乙方使用甲方施工证件承包武钢阳逻雅苑工程，乙方必须在进场十日内向甲方交纳施工保证金30万；乙方工程款进入甲方帐户，甲方按乙方的月进度款（相关内容以建设方与甲方签订的合同内容为准），依据建设方付款比例，以建设方付款时间（一周内）付到乙方帐户；甲方应向乙方收取7.5%的管理税费包干，其余各部门的收费均由甲方承担，可在当月工程款中按比例扣除”等内容。该工程于2012年1月18日通过了竣工验收，工程造价为：2号楼8，231，059.10元，9号楼4，018，744.15元，合计12，249，803.25元。在施工过程中，金**公司先后向陶*支付工程款共计6，833，662元，下欠工程款5，416，141.25元迟迟未付。陶*曾于2013年5月向一审法院起诉，要求金**公司支付工程款5，416，141.25元，后经一审法院主持调解，双方于2013年6月11日签订《补充协议》（金**公司为甲方，陶*为乙方），约定：“一、甲方欠乙方工程余款总金额为3，400，000元；二、甲方于2013年8月16日前向乙方付余款2，400，000元，于2013年9月16日前向乙方付余款1，000，000元。逾期不付款或付款不足，则按剩余欠款的10%承担相应违约金；三、如果武汉阳逻江北雅苑一期2、9号楼工程总价款经有关部门审计后低于12，900，000元的95%后，则按低于12，900，000元的95%差额部分扣乙方工程余款。该工程审计过程中，双方均应全力配合，相关协调等费用由甲方承担；四、如果工程施工中甲供材部分建设单位要求开具工程款发票，在甲供材价款的基础上建设单位付款低于9%的部分，双方各承担50%，甲方从第二次付款中扣除；五、本协议签订后，双方在此前的所有协议及其他相关签约均废止；六、本协议签订后，由乙方负责在本月15日前到新**院撤销（2013鄂新洲民初字第00054号）诉讼案件”。《补充协议》签订后，陶*于2013年6月15日向一审法院申请撤诉，一审法院依法准予陶*撤诉。因金**公司未能按《补充协议》的约定向陶*支付工程余款3，400，000元，故陶*再次提起诉讼。

一审法院在审理中，陶冶申请诉讼保全并提供担保，一审法院依法向华**司和汉**司下达了民事裁定书和协助执行通知书，要求华**司停止支付应付给金**公司的工程款1，031，164元，要求汉**司停止支付应付给金**公司的工程款624，557元。

为查明事实，一审法院于2014年1月26日询问了华**司项目经理喻家兴，并于同日同意华**司另行向陶*支付工程款500，000元（因陶*的民工讨薪事件）；于2014年7月4日询问了陶*，尔后又到华**司和汉**司调取了两公司向金**公司支付工程款的凭证，确认华**司已向金**公司支付工程款共计4，848，750元（含2014年1月26日支付的50万元），下欠金**公司工程款3，382，309.10元；汉**司已向金**公司支付工程款共计2，299，161.60元，下欠金**公司工程款1，719，582.55元。两公司共计下欠金**公司工程款5，101，891.65元（此款未扣除雅**司垫付材料款共计2，778，232.14元，其中2号楼1，858，369.50元、9号楼919，862.64元）。金**公司共计向陶*支付工程款6，833，662元。

一审法院认为

一审法院认为：陶*与金**公司于2010年1月6日签订的《建筑工程承包施工合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》有关禁止将建筑工程承包给不具备建筑资质的个人承包的规定，该《建筑工程承包施工合同书》无效。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案陶*为实际施工人，金**公司为违法分包人，依照法律规定，陶*有权对金**公司提起诉讼。双方于2013年6月11日签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议，双方均应按《补充协议》的约定履行义务。金**公司关于应从下欠陶*工程款中，扣除雅**司垫付的材料款的辩解意见，一审法院认为：金**公司系建筑公司，在与陶*达成《补充协议》时，应当考虑到材料款、管理费等内容，双方既然达成了协议，说明金**公司已将上述因素考虑到了，《补充协议》第4条中对材料款的约定系双方处理材料款的依据，金**公司在本次诉讼中未提交有关材料款票据，可另行处理；《补充协议》未约定相关费用如何承担，且约定：“本协议签订后，双方在此之前的所有协议及其他相关签约均废止”，故对金**公司要求在其下欠陶*工程款中扣除材料款和相关费用的辩解意见不予支持。

《补充协议》另约定如果金**公司逾期不付款或付款不足，则按剩余欠款的10%承担违约金。金**公司欠陶冶工程余款3，400，000元，陶冶只主张2，400，000元；相应地其主张的违约金应按240，000元进行计算。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉金**有限公司于本判决书生效后十日内向陶冶支付工程款1，900，000元（此款已扣除2014年1月26日华**司支付给陶冶的工程款500，000元），并支付逾期付款违约金240，000元。上述两项合计人民币2，140，000元。二、驳回陶冶的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27，920元，由武汉金**有限公司负担。

上诉人诉称

判后，金**公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判金**公司向陶*支付工程款100，767.86元；二、陶*负担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：1、陶*在案涉工程中使用的材料应自行支付货款。一审判决认为金**公司在与陶*达成《补充协议》时已考虑到材料款、管理费等内容，缺乏事实依据。2、一审法院违反法定程序，未依职权追加华**司、汉**司、雅**司参加本案诉讼。

被上诉人辩称

被上诉人陶*答辩称，双方于2013年6月11日签订的《补充协议》是金**公司向陶*支付工程款的唯一依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院另查明：金丰**司、陶冶于2013年6月11日签订《补充协议》后，雅**司、华**司、陶冶于2013年9月10日确定案涉工程总造价为12，249，803.25元（其中：2号楼8，231，059.10元，9号楼4，018，744.15元），含建设方提供的材料款。其后，陶冶、汉钢公司确认汉钢公司在案涉工程中提供的材料款为2，778，232.14元（其中：2号楼1，858，369.50元，9号楼919，862.64元）。

本院认为

本院认为：陶*与金**公司于2010年1月6日签订的《建筑工程承包施工合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》有关禁止将建筑工程承包给不具备建筑资质的个人承包的规定，一审判决认定该《建筑工程承包施工合同书》无效正确。本案案涉工程已竣工，且验收合格，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，陶*有权对金**公司提起诉讼，要求金**公司支付工程款。双方于2013年6月11日签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按《补充协议》的约定履行义务。《补充协议》中约定金**公司欠陶*工程款余额340万元，故金**公司上诉主张建设方垫付的材料款2，778，232.14元是否应从340万元中扣除是本案争议的焦点。双方签订《补充协议》时对建设方提供材料的事实均已知晓，《补充协议》中并未明确约定建设方垫付的材料款应从340万元中扣除，且从《补充协议》第4条的内容来看，该条是针对建设方垫付材料款开具发票及税费承担等事项所作的约定，故金**公司作为建筑公司，在与陶*达成《补充协议》时，应当已考虑到建设方垫付材料款、管理费等费用处理问题。双方既然已达成协议，金**公司应按协议履行，其上诉主张应从《补充协议》约定的340万元中扣除建设方垫付的材料款，缺乏事实依据。一审判决依据双方签订的《补充协议》及陶*的诉讼请求，判令金**公司向陶*支付工程款、违约金合计人民币214万元，并无不当，故金**公司的上诉请求本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27，920元，由武汉金**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十九日