石**与朱*、杨**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人石**因与被上诉人朱*、杨**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字00190-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月14日受理后，依法组成由审判员罗**担任审判长并主审，审判员王**、柏**参加评议的合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人石**及委托代理人杨*，被上诉人朱*、杨**及其共同的委托代理人朱**到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

一审原告诉称

石**一审诉称，2012年6月，朱*为平整场地、砌挡土墙，雇请其找人提供劳务及机械。双方签订了劳务承包合同书，确定了双方的雇佣或劳务关系。合同约定“甲方（朱*）负责将施工现场内土石方清场，乙方（石**）开挖清基，并约定了挡土墙应砌的深度、高度、宽度等。乙方在施工过程中服从甲方的要求和安排。材料由甲方供应，乙方负责人工及相关机械。工程完工后护坡上方出现的垮方与乙方无关。浆砌片石总承包价26万元等”。在合同履行过程中，严格履行合同的义务，按照朱*、杨**的指令提供劳务及机械，增加工作量，包括挡土墙的高度、宽度、长度均有增加，导致劳务费及机械费用的增加，朱*、杨**承诺增加的工作量据实结算人工费和机械费。工程完工后，朱*、杨**仅向其支付了172300元，不承认增加的工程，故要求朱*、杨**支付其增加的工程款262615元。在一审法院审理过程中，经鉴定，以增加的工作量计算出的人工费和机械费为335282.27元，加上合同约定的费用26万元，朱*、杨**应向其支付人工费和机械费595282.27元，但朱*、杨**仅支付172300元，尚欠422982元拒不支付，故其增加诉讼请求为422982元，朱*、杨**连带承担付款义务。

朱*、杨**一审反诉称，在施工的过程中，石**的工程质量虽然不符合要求，但其为了不影响工人的日常生活，分期将全部工程款26万多元支付给了石**，因此，石**起诉要求其支付工程款没有事实和法律依据。其与石**在2012年6月21日签订的劳务承包合同实为建设工程合同，合同明确约定了施工方案、工期要求，但在施工过程中，石**却并不按施工方案执行，大部分护坡根本不挖基角，直接砌护坡，导致有部分护坡出现裂痕，倒塌。同时，在石**施工过程中出现的山体滑落的土石方堆放在施工现场，石**不管不问，影响正常施工。石**承揽的工程经鉴定质量不符合要求，无权就不合格的工程请求支付价款。其要求石**对不符合质量标准的工程返工，将堆放在施工现场的土石方负责装车，并承担鉴定费16000元。

一审法院查明

一审法院认定，朱*因在湖北省丹江口市丁家营镇丁家营村4组建厂房，于2011年6月21日与石**签订了《劳务承包合同书》，合同约定：石**承包朱*位于湖北省丹江口市丁家营镇丁家营村4组的浆砌片石挡土墙工程。施工方案：朱*负责将施工场内土石方清场，形成平地；石**负责开挖清基，深度30厘米至50厘米，基角宽度为1米，上部宽度为0.8米，正面高度以杉树为准，左侧高度比原地面低2米，右侧高度比原地面低2米。工期要求：石**在施工过程中服从朱*要求和安排，必须在两个月内将整个浆砌片石工程完工（雨天和停工待料时间除外）。工程完工后，半年内挡墙出现问题由石**负责维修。如在施工过程中因大雨造成山体滑落的土石方由石**装车，朱*负责运走。石**所需施工材料（石头、沙、水泥、水、泄水管）均由朱*供应，石**负责人工、搅拌机、砂浆运输车、挖掘机、吊车等。石**在施工过程中如出现安全事故由石**负责。工程完工后护坡上方出现的垮方与石**无关。计价及付款方式：浆砌片石总包干价为26万元，工程进行到80%后付石**总工程款的50%，全部完工后一次性付清全部工程款，石**中途不得借款。合同签订的当天，石**组织人员进场施工，接着前期已经完成的约20立方米的基角开始施工，施工中所需建筑材料由朱*提供。朱*没有向石**提供工程施工图纸，石**组织人员和机械施工主要按照朱*和朱*指派的现场管理人员张**的要求进行，施工现场双方均没有监理和施工图纸。工程于2012年11月7日完工，石**及其施工人员离场。朱*迄今未使用该挡土墙工程。在一审庭审过程中，朱*陈述工程款包干价26万元已付清但未提供相应证据，而石**只认可朱*已支付其施工费用172300元。

一审法院另查明，石锋雷不具备建设浆切片石挡土墙工程的施工资质。朱*在发包时也没有审查石锋雷是否具备建设施工资质。朱*与杨**夫妻关系。

在一审法院审理过程中，石**申请对其承包施工的浆砌片石挡土墙工程的人工费和机械费进行价格评估。2013年6月5日，一审法院依法委托十堰楚信资产评估事务所作出十楚建字（2013）第07号工程造价鉴定报告，结论为：若按石**和朱*签订的《劳务承包合同书》约定的工程程量3180.52立方米，造价260000元计算，合同范围外工程量为2139.64立方米，造价为174915.57元，该挡土墙工程总造价为434915.57元。若按定额计价法计算，该挡土墙工程合同外增加的挡土墙造价为335282.27元，该造价鉴定报告特别说明中载明“本次鉴定是以合格工程为依据”。石**支付鉴定费10000元。石**在一审法院审理过程中，增加诉讼请求为595282.27元。

朱*在一审法院审理过程中提起反诉后，申请对石**所承包施工的浆砌片石挡土墙工程的质量进行鉴定（鉴定费16000元）。一审法院依法委托陕西安**定中心对该工程质量进行鉴定，2013年5月17日，陕西安**定中心作出（2013）建鉴字第19号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见书认为：由于毛石砌筑砂浆强度不够，砂浆饱满度达不到20%，砌体未留置变形缝，施工时基础未埋设，挡护顶部未做排水封闭处理。排水孔预留间距、数量、深度不够，部分排水孔完全堵实；挡护后坡与山体间用石渣或杂填土回填，也未分层夯实，由于山坡上的地表雨水进入挡护后背，严重影响档护后背的密实，部分杂填土随雨水流失，形成挡护后背松动，引起挡护大面积开裂受损。整个毛石挡护的外观形状基本为“U”形布置，由于挡护的砌筑高度较高，施工过程中便于机械操作，施工单位因地制宜，砌筑地面以上挡护时，采用挡护外的场地上回填素土做施工平台的作业方案，因此当挡护升高1米时，挡护外的素土平台也随之加高，到目前为止，施工时回填的素土平台仍然没有清除，由于该平台的反压作用，目前挡护的下半部分质量问题还未完全显露出来，一旦清理完此素土平台，很可能导致挡护的上半部分失重垮塌。结合现场检查情况，认为该毛石挡护的砌筑质量和基础埋深及断面构造达不到现行设计和施工规范要求，判定为不合格工程。同时认为，结合毛石挡护的施工质量及结构类型，该工程加固维修费用太高，不利于挡护的安全使用，建议拆除重建。

石**和朱*均未对该两份鉴定报告意见申请重新鉴定。

石**与朱*为浆切片石挡土墙工程的工程量和价款产生争议，石**于2012年12月20日向一审法院提起诉讼，要求朱*除支付工程款172300元外，还应支付工程款422982元。朱*于2013年12月2日向一审法院提起反诉，要求对不符合质量要求的工程返工，将堆放在施工现场的土石方负责装车，并承担鉴定费16000元。一审法院于2013年11月29日作出（2013）鄂丹江口民初字第00190号民事判决，该判决认为由于石**不具有建设浆切片石挡土墙工程的施工资质，朱*在发包时也没有审查石**是否具备建设施工资质，该工程质量不合格被告朱*应承担主要过错责任，即承担70%的过错责任。石**承担30%的责任，故判令：1、朱*在判决生效后十日内支付石**人工费和机械费303296.39元（434915.57元-（81.75元∕立方米×20立方米）×70%），扣减朱*已支付石**的172300元，朱*尚应支付130996.39元。2、驳回石**的其他诉讼请求和朱*的诉讼请求。一审法院宣判后，双方均不服一审判决，提起上诉，中院作出（2014）鄂十堰中民四终字第00091号民事裁定，撤销湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字第00190号民事判决，发回该院重审。

一审法院认为

一审法院认为，一、石**与朱*签订的《劳务承包合同书》的实质和效力问题。石**认为双方签订的是劳务合同，其在施工中只是提供劳务和机械，材料由朱*提供，其按照朱*的要求施工，该合同合法有效。因此，朱*应当支付人工费和机械费。朱*认为其与石**虽然签订的是劳务合同，但实际上是建设施工合同，合同中明确约定了施工方案，工期和质量要求，以及工程价款，权利义务，应当是合法有效的，石**违反合同的约定，工程质量不合格，不应当支持石**的诉讼请求。石**与朱*虽然签订了《劳务承包合同书》，但合同约定了双方的权利义务，即石**负责组织工程施工人员、施工机械，对施工安全和工程质量负责，对工程的范围、造价，竣工时间，质量保证期等还进行了约定，该合同符合建设施工合同的实质，因此，双方之间形成的是建设工程施工合同关系。因石**没有取得相应的建设施工资质，与朱*所签订的《劳务承包合同书》违反了国家法律和行政法规的强制性规定，该《劳务承包合同书》应属无效合同。二、石**对其施工的浆砌片挡土墙工程质量不合格是否应承担责任问题。石**认为由其组织人员和机械施工，是按照朱*的现场管理人员的指示和安排，施工材料也是朱*提供的，质量问题应由朱*负责。朱*认为双方签订的施工合同约定了工程完工后，半年内出现质量问题由石**负责，现在工程质量不合格，石**应当负担全部责任。朱*将工程发包给石**时没有审查其是否具备相应的施工资质，石**也明知自己不具有建设施工资质却与朱*签订挡土墙工程施工合同，而该工程又被鉴定为质量不合格工程，对挡土墙不合格工程，石**和朱*均负有过错责任，各自应承担相应的责任。三、石**要求朱*、杨**支付施工款422982元是否应支持的问题。石**认为由其提供人工和机械，属于劳务合同，所花费的人工费和机械费应由朱*、杨**支付。朱*认为石**所做工程经鉴定属于质量不合格工程，为了不影响工程的进度，其已将合同约定的工程款26万多元支付完毕，因此其不欠石**的工程款。朱*陈述其已将工程款26万余元支付给石**没有事实依据，而石**只认可朱*支付了172300元。故对朱*的陈述不予采信。由于双方的建设施工合同属无效合同，且工程被鉴定为质量不合格工程，因此，石**要求支付工程价款没有事实和法律依据，对其诉请一审法院不予支持。朱*与杨**虽是夫妻关系，但杨**与石**没有合同关系，石**要求杨**承担连带责任无法律依据，该请求不予支持。四、朱*反诉要求石**将质量不合格工程返工，并将堆放在施工现场的土石方负责装载上运输车辆的诉请是否支持的问题。石**认为工程质量不合格应由朱*负责，其只负责人工和机械，朱*在施工现场负责监督工程质量，其是按朱*要求施工的。堆放的土石方未装载不是其负责。朱*认为石**所做工程质量不合格，应由石**负责返工，因石**不具备相应资质，故应当由石**出资聘请有资质的机构返工，土石方应按照约定装载。因石**不具备建设施工资质，不可能对该工程进行重新修建，且朱*对工程质量不合格也有一定的过错，对其反诉要求石**重建的诉请，不予支持。对石**要求在施工现场的土石方负责装载上运输车辆的诉请，因该施工合同无效，对双方不具有约束力，故对此项请求，亦不予支持。综上，石**与朱*签订的浆切片石挡土墙施工合同名义是《劳务承包合同书》，但该合同约定石**负责组织工程施工人员、施工机械，对施工安全、工程的范围、造价，竣工时间，质量保证期均有约定，符合建设工程施工合同的实质，因此，双方之间形成的是建设工程施工合同关系。石**明知其不具备相应的建设施工资质，仍与朱*签订挡土墙工程施工合同，而朱*将工程发包给石**时也没有审查石**是否具备相应的施工资质，双方签订的《劳务承包合同书》违反了国家法律和行政法规的强制性规定，该《劳务承包合同书》应属无效合同，无效合同自签订时自始无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的，应当各自承担相应的责任。石**依据鉴定结论请求朱*支付工程款，但该鉴定结论明确载明“合格工程”来计算工程款，而石**的工程质量不合格，因此，石**要求支付工程款证据不足，不予支持。朱*已向石**支付的工程款172300元，可根据双方的过错承担相应的责任，但朱*未提出该反诉请求，本案不予评判。工程量及工程价款的鉴定费10000元，由石**自行负担。石**要求杨**对朱*应支付的施工费和机械费承担连带责任的诉讼请求，因杨**与其不存在合同关系，石**的该项诉请没有事实和法律依据，亦不予支持。由于石**不具备施工资质，故对于朱*要求石**将不符合质量要求的挡土墙工程返工重建的请求，不予支持。工程质量的鉴定费16000元，由朱*自行负担。朱*要求石**按照《劳务承包合同书》的约定将堆放在施工现场的土石方负责装载到运输车辆上的诉请，因该合同系无效合同，对双方当事人不具有约束力，故对该诉请，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第五项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回石**的诉讼请求。二、驳回朱*的反诉请求。一审本诉案件受理费7645元，由石**负担；一审反诉案件受理费2600元，由朱*负担。

上诉人诉称

宣判后，石*雷不服一审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定事实错误，本案系劳务合同，而非建设工程施工合同；二、双方之间签订的《劳务承包合同书》系双方真实意思表示，也未违反法律规定，属于有效合同；三、其在本案中仅提供劳务，故对于工程质量是否合格不应承担责任；四、人工及机械费用应按照鉴定意见中的595282.27元计算；五、原审法院适用法律错误。综上，请求二审法院查明本案事实并依法改判。

石**二审没有新的证据提交。

被上诉人辩称

朱*、杨**答辩称，原判认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

朱*、杨**二审没有新的证据提交。

本院查明

二审查明的事实和证据与原判认定的一致。

本院认为

本院认为，建设工程施工合同的标的是建设工程，发包方支付的是工程款；工程劳务合同标的是工程中的劳务，即仅提供劳动力，发包方负责人工工资。本案中，石*雷承接挡土墙工程，双方约定了合同包干价，石*雷提供机械、人工等，双方之间实际上形成的是建设工程施工合同关系，故石*雷上诉提出“本案系劳务合同，而非建设工程施工合同”以及“其在本案中仅提供劳务，故对于工程质量是否合格不应承担责任”的理由，与本案事实和法律规定不符，不能成立，本院不予支持。本院已查明石*雷无相关建设工程资质，故其上诉提出“双方之间签订的《劳务承包合同书》系双方真实意思表示，也未违反法律规定，属于有效合同”的理由，与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。石*雷上诉提出“人工及机械费用应按照鉴定意见中的595282.27元计算”的理由，因本案工程经鉴定机构确认为质量不合格工程，故该理由不能成立，本院不予支持。石*雷上诉提出“原审法院适用法律错误”的理由，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九条未具体引用至第一款，属于适用法律瑕疵，但未影响案件的公正审理，其他法律适用并无错误，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2932元，由上诉人石**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月九日