宜昌市**限责任公司与福建省**工程公司十堰分公司、中太建设**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告宜昌市**限责任公司（以下简称福**司）与被告福建省闽**十堰分公司（以下简称闽*十堰分公司）、中太建设**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月18日向本院提起诉讼，本院于2014年9月22日立案受理后，依法组成由审判员马**担任审判长，审判员刘*、代理审判员沈**（主审）参加的合议庭，于2014年11月18日、2014年12月12日公开开庭进行了审理。原告福**司的委托代理人何一祥、贾**，被告闽*十堰分公司的代表人吴*、委托代理人贾*两次均到庭参加庭审，被告中**司委托代理人周**到庭参加了第一次庭审。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原告诉称

原告福**司诉称：2012年3月28日，原告公司与被告闽*十堰分公司签订《建设工程承包协议》，约定：原告为闽*十堰分公司承包的十堰市水岸新都房地产开发项目提供桩基以上土建工程劳务，约定价款为357元／㎡。合同履行过程中，闽*十堰分公司将其承包的工程转包给被告中**司，并于2014年4月28日同中**司签订《补充协议》，约定：价款增加12元／㎡；如中途因合同相对方原因造成停工超过7天，按原合同约定付原告劳务务工费，中途停工，该项目全面退出，原告班组配合扫尾工作后，付原告原合同及补充协议单价总和的70%的90%；余款10%在原告协助合同相对方完成验收后一次性付清。2014年8月1日，该工程项目已全部停工，至今欠原告劳务费534.489万元拒不支付。现特具状起诉，请求判令：一、支付原告劳务费534.489万元；返还保证金50万元及税收款36.472114万元；二、两被告承担连带责任；三、诉讼费用由被告负担。

原告福**司为支持其诉讼请求，在法定期间内提交了以下证据：

第一组、2012年3月28日签订的《建筑工程承包协议》一份，拟证明闽**分公司与原告就“十堰市水岸新都房地产开发项目工程”签订劳务合同，约定工程承包价为375元／㎡的事实。

第二组、未署名日期的《建筑工程承包协议》一份，拟证明原告再次就“十堰市水岸新都房地产开发项目工程”与中**司签订劳务合同，约定工程承包价为375元／㎡的事实。

第三组、2013年7月15日和2014年4月28日签订的《补充协议》两份，拟证明就约定的工程承包价分别增加2元／㎡和12元／㎡后，工程承包价为389元／㎡的事实。

第四组、《工程量清单》、《周转材料、机械停工补偿》，拟证明原告所承建工程的工程量为50800㎡、及停工补偿款的事实。

第五组、《工地杂工工日核查表》及杂工用工清单等十三份，拟证明原告合同外花费的劳务费为42720元。

第六组、《脚手架分项工程施工劳务合同》、《脚手架补充协议》复印件，拟证明脚手架的工程款为40元／㎡，中太公司及发包方直接支付该款项203.2万元，及被告实际尚欠劳务费530.217万元的事实。

第七组、中**银行转账凭条三份，拟证明原告支付被告闽*十堰分公司代表人吴*保证金50万元元的事实。

被告辩称

被告闽*十堰分公司辩称：我公司已经按工程进度支付原告工程款694.25万元，尚欠工程款庭审中一致认可为360万元。但因发包方未按工程进度支付我余款，现我亦无法支付原告剩余款项。此外，原告诉请退还保证金不符合《保证金管理暂行办法》规定，所诉请税费不符合法律规定不应该得到支持，所诉称劳务外费用已庭审中抵扣了我方罚款3.4万元。

被告闽*十堰分公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：

第一组、《营业执照》一份，拟证明被告闽*十堰分公司的主体身份。

第二组、中标通知书、中标结果备案文件、建设工程施工合同备案表，拟证明该项目工程的中标方为中**司。

第三组、周**于2014年11月8日出具的《情况说明》一份，拟证明本案争议的工程量50800㎡为估算工程量，不能作为劳务费结算依据的事实。

第四组、何**出具的《承诺书》一份，拟证明承包工程的单价为355元／㎡、约定缴纳保证金为60万元的事实。

第五组、收条32张、罚款通知单9张，拟证明原告收到工程劳务费694.25万元、因违反合同规定被罚款3.4万元。

被告中**司辩称：首先，中**司虽与被告闽*十堰分公司存在合法分包，但与原告无任何合同关系，原告将中**司为被告存在错误。其次，吴*和周**不是中**司委派人员，其以中**司名义签章所引发后果与中**司无关。综上，原告诉请中**司承担连带责任缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告对中**司的诉讼请求。

被告中**司为支持自己的主张，在举证期间内提交了2013年2月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》（部分合同内容）及《湖北省建设工程施工合同（补充合同）》各一份，拟证明发包人十堰市**有限公司将工程承包给中**司，分包给闽清十堰分公司的事实。

综合双方当事人第一次庭审发表的质证意见及第二次庭审中对案件事实的自认内容，双方除对未署名日期的《建筑工程承包协议》、《周转材料、机械停工补偿》、《脚手架分项工程施工劳务合同》、《脚手架补充协议》存在异议外，对其他证据的真实性均无异议，本院综合庭审查明情况，对双方均无异议的证据予以采信，作为认定事实的依据。

本院认为

对双方有争议的证据，分析认定如下：对原告所提交的未署名日期的《建筑工程承包协议》，两被告对其真实性、合法性及关联性均持异议，且协议未署名日期。原告对合同签订日期亦无法做出解释，宜对该份证据不予采信；两被告对原告所提交的《周转材料、机械停工补偿》真实性无异议，但认为该停工损失是经过十堰市**有限公司人员确认，与两被告无关。对此，原告在第二次庭审中选择对该笔诉请另行主张权利，对此证据本院暂不予处理；对原告所提交的《脚手架分项工程施工劳务合同》、《脚手架补充协议》，两被告对其真实性存疑，对关联性不予认可。本院认为，该份协议系原告同案外人签订，非本案协议内约定事项，对其不予采信。

经审理查明：2012年上年度，十堰市**有限公司以发包人身份与被告中**公司初步洽谈以被告中**公司包工包料形式承包位于十堰市丹江口市六里坪镇火车站对面水岸新都商住楼二标段项目，工程规模为3﹟、4﹟、5﹟、6﹟四栋32层（含地下2层）框支剪力墙结构商住楼。此后，被告闽*十堰分公司经十堰市**有限公司（发包人）同意，又以分包人的身份与被告中**公司（承包人）洽谈商议由闽*十堰分公司以包工包料形式分承包该项目3﹟、4﹟两栋楼。被告中**公司于2013年2月18日才通过招投标中标后遂就上述事实补签了正式《湖北省建设工程施工合同》和《湖北省建设工程施工合同（补充合同）》。

2012年3月28日，原告福**司（乙方）得知消息后，与被告闽*十堰分公司（甲方）的代表人吴*以公司名义签订《建筑工程承包协议》。内容约定：原告以大清包形式承包位于十堰市丹江口市六里坪镇火车站对面水岸新都商住楼二标段项目3﹟、4﹟栋商住楼工程【共32层（含地下2层）】；乙方负责由桩基础以上开始土建工程，竣工验收合格等的本工程所有劳务用工及小型工程机械等。甲方负责除乙方所承包的以外的所有材料的供应，督促乙方在规定的时节处以罚款，因误工赔偿乙方误工费，支付工地临时用工人工资；乙方由正负零开始，垫付到捌层（时）付四层以下（含四层）进度款70%，以后每捌层付完工程量的70%，封顶后付工程量得75%，竣工验收付90%，送审后付95%，第一年付98%，第二年付99%，第三年全部付清；乙方为清包，税费全由甲方负责。被告闽*十堰分公司及其代表人吴*、原告福**司及其项目负责人何一祥在合同上签字并加盖公司项目部印章。

2013年4月初，原告福**司开始进场施工，依照合同约定对房屋进行建设，被告闽*十堰分公司依照工程进度支付劳务费694.25万元。在施工过程中，原告公司项目经理何**曾数次与被告闽*十堰分公司协议变更工程承包单价。原告公司另行发生合同外劳务费用4.272万元，被告闽*十堰分公司针对原告公司在施工过程中浪费材料行为对其罚款共计3.4万元。2014年7月初开始，因被告闽*十堰分公司无法按约定提供建筑材料，导致工程施工到3﹟栋商住楼第28层、4﹟栋商住楼第26层时停工，原告协商未果遂撤出工地工人及相关设备，引发诉讼。

在诉讼过程中，经双方认可的原告公司已完工工程量为45837㎡，认可工程量单价为约230元／㎡，扣除双方认可已支付劳务费694.25万元后，被告闽*十堰分公司尚欠工程的劳务费用约为360万元，其中，原告公司自愿放弃施工过程中合同外劳务费用4.272万元，被告闽*十堰分公司自愿放弃向原告公司材料损失罚款3.4万元。原告对施工过程中停工造成的周转材料、机械停工损失，原告选择另行主张权利。

本院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。原告公司以“清包”形式为涉案工程提供劳务施工，被告闽*十堰分公司理应按需供应施工材料及按施工进度支付工程劳务款项。现考虑到闽*十堰分公司无法供应施工材料而造成原告公司停工损失客观存在，且双方也均无意向继续履行合同约定，宜解除双方约定，并对已完成工程量的工程款等事项进行结算。原告福**司与被告闽*十堰分公司在庭审中一致就工程量和工程价款达成的情况下认定尚欠工程款为360万元、一致同意原告公司发生的劳务外费用4.272万元与被告闽*十堰分公司的罚款3.4万元相冲抵，因涉及到发包方签字问题，原告自愿庭审中提出针对周转材料、机械停工损失另行提起诉讼，上述事实均是当事人对自己权利的自由处分，符合民事意思自治的原则，应予以支持。对工程款是否应该依照工程进度支付问题，虽双方有协议约定，但现被告闽*十堰分公司未提供建筑材料导致合同无法继续履行，已不具备依照进度支付的条件，宜综合具体实际情况考虑判令一次性支付。

本案中原告通过转账支付给被告闽*十堰分公司代表人吴*的保证金，应理解为对施工方施工过程中风险的担保，不同于《建设工程质量保证金管理暂行办法》中从应付工程款中预留的质量保证金，因此在无约定的情况下，应该根据案件事实进行认定。考虑到原告公司的退出施工是由于被告闽*十堰分公司不能提供建筑材料造成的，原告公司不存在过错，故对其提供的保证金在无约定的情况下应全额退还，对原告诉请返还保证金50万元的请求亦予以支持。双方协议约定税费由被告闽*十堰分公司承担，不违反我国现行税收管理方面的法律、法规的强制性规定，符合当事人的意思自治原则和契约自由原则，理应予以支持。但原告公司庭审中未提供确切的证据来证实税费的具体数额，故其可先行缴纳或提供应纳具体税额后再依照约定另行主张权利，对其该项诉请暂不予支持。

原告诉请被告中**公司承担连带责任，主要依据为原告所提交证据中存在多次“中太建设**限公司水岸新都二标段项目部”印章，但综合整个案件事实情况来分析：一、原告公司与被告中**公司签订的《建筑工程承包协议》中无代表人签名、无署名日期，原告公司代理人诉状及庭审中均无法对此作出解释，被告中**公司也否认存在该印章，结合被告闽*十堰分公司负责支付原告公司工程款的事实、施工过程中对原告公司罚款的情形，被告中**公司为参与施工管理，不可能为发包方，因此该份协议属虚假无效合同，不能据此认定被告中**公司直接同原告公司存在利害关系。二、被告中**公司提供了《湖北省建设工程施工合同》和《湖北省建设工程施工合同（补充合同）》，证明了被告中**公司与被告闽*十堰分公司的分包关系，亦间接否定原告公司诉状中主张被告闽*十堰分公司将工程转包给被告中**公司的事实。因此，中**公司同原告公司没有直接关系，无需对其诉请劳务费的请求承担连带责任。

综上，原告福**司部分诉讼请求应该予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告福建省闽**十堰分公司于本判决生效后十日内给付原告宜昌市**限责任公司工程款（劳务费）360万元；

二、被告福建省闽**十堰分公司于本判决生效后十日内返还原告宜昌市**限责任公司保证金50万元；

三、驳回原告宜昌市**限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

当事人应当自觉履行生效法律文书确定的义务。如一方当事人不履行，对方当事人应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决确定的自动履行期届满之日起二年内申请执行。

案件受理费55267元，由原告宜昌**限责任公司负担18774元，被告福建省**工程公司十堰分公司负担36493元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北**民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳管理办法》第十三条第一款的规定预交案件受理费，款汇收款人：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1，开户行：中国农**东湖支行，缴款人采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时，必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北**民法院”或者湖北**民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年一月二十日