余**、陈**等与郧西天**有限公司、十堰市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郧西天**有限公司（以下简称天河酒店）因与被上诉人余**、余**、陈**，被上诉人**程有限公司（以下简称绿**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2013）鄂郧西*一初字第00711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成由审判员王**担任审判长、审判员王*主审、审判员徐**参加评议的合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人天河酒店的法定代表人宋**、委托代理人易敬全，被上诉人余**、余**、陈**及其共同委托代理人王**到庭参加诉讼。被上诉人绿**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。经合议庭评议，本案现已审理终结。

一审法院认为

余**、余**、陈**原审诉请：请求人民法院判令绿**司、天河酒店共同支付所欠工程款并按同期银行贷款利率，自欠条出具之日起至法院判决生效之日止，承担欠款利息。

一审法院认定：2011年4月20日，天**店与十堰市**服务中心订立《天**店园林、景观建设工程承包合同》，合同约定“天**店将郧西天河国际大酒店园林、建设工程发包给十堰市**服务中心，总包干价暂定为470万元，承包工程范围为郧西天河国际大酒店停车场、广场景观及五里河沿河堤景观，施工工期为85天，在工程竣工验收合格后7日内无条件移交给发包方，发包方在组织验收合格后15日内付工程合同价50%，2012年12月30日付工程总款价40%，2013年12月30日付工程总价10%。”合同签订后，代表十堰市**服务中心同天**店签订合同的代表人周**即找到余**、余**、陈**进行施工。2011年5月26日，代表十堰市**服务中心同天**店签订合同的代表人周**注册成立了十堰市**有限公司（以下简称绿**司）。天**店园林、景观建设工程一直由绿**司组织余**、余**、陈**施工，并于2011年8月6日施工完毕。2012年6月7日，绿**司与余**就工程施工情况进行了结算，绿**司向余**出具了内容为“今欠余**天河国际大酒店工程款陆拾万整”的欠条一份；2012年12月31日，绿**司与陈**、余**进行了结算，绿**司法定代表人周**分别出具了内容为“今欠陈**郧西天河国际大酒店园林景观建设工程款陆**万陆仟元整”、“今欠余**在郧西天河国际大酒店景观绿化工程款捌拾万零陆仟元整”的欠条各一份，相关欠条均加盖有绿**司单位公章。

另查明：天河酒店在2012年8月6日将该工程接手后便使用至今，但至今未与绿**司进行工程决算，在工程施工期间天河酒店已支付绿**司及余**、余**、陈**工程款2721647元。

一审法院认为：民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则，绿**司委托余**、余**、陈**对其承包的工程施工，施工完毕后双方进行了结算，绿**司分别向余**、余**、陈**出具欠条，对欠付的工程款数额进行了确认，现工程已经交付给发包方使用一年有余，且绿**司与发包方即天河酒店合同约定的支付价款的期限已经届满，绿**司应当按照约定及时清偿欠付余**、余**、陈**的工程款。双方对欠付工程价款利息的计付标准没有明确约定，绿**司依法应按照中**银行的同期同类贷款利率支付利息。双方未明确约定工程款支付时间，双方结算又是在工程竣工交付之后，一审法院认为以承包合同中约定的发包人最后付款期限为本案欠付工程款利息的起算时间界点为宜。本案天河酒店与绿**司之间签订了建设工程施工合同，但根据相关法律规定，该合同效力可以适当突破相对性的限制，天河酒店作为工程发包方在欠付工程款的范围内应对合同外的第三方即余**、余**、陈**负责。天河酒店在未经竣工验收的情况下接受实际施工人交付的工程并持续使用至今，而在开庭中也未提供能证明实际施工人未按合同约定施工或者工程质量有瑕疵的证据，应当按照合同约定足额支付工程款，现合同约定的工程款支付期限届满，承包人尚欠实际施工人部分工程款未付，且工程承包人绿**司法定代表人周**现下落不明，为切实保护工程实际施工人的合法权益，天河酒店虽与本案余**、余**、陈**没有合同约定的权利义务，但依法仍应当在欠付工程价款的范围内对实际施工人余**、余**、陈**承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、十堰市**有限公司于本判决生效之日起三十日内支付余**工程款60万元、陈**工程款68.6万元、余**工程款80.6万元，并分别向余**、陈**、余**支付欠付工程款的利息（自2013年12月31日起至本判决生效之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计息）。二、郧西天**有限公司在欠付的1978353元工程款范围内向余**、陈**、余**承担连带清偿责任。三、驳回余**、陈**、余**的其他诉讼请求。案件受理费23536元，由十堰市**有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，天河酒店不服一审判决，向本院上诉称，工程尚未竣工验收，实际施工量与合同约定不符，一审判决认定总工程款为470万元错误。请求二审法院依法改判。

上诉人天河酒店在二审期间未向本院提交新的证据。

被上诉人辩称

被上诉人余**、余**、陈**在法定期限内未提交书面答辩意见，在二审期间也未向本院提交新的证据。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：天河酒店与十堰市**服务中心签订了工程承包合同，但十堰市**服务中心并未实际履行合同，代表十堰市**服务中心签订合同的周**便出资设立了绿**司，之后的选任工程施工人、向承包人领取工程款、给施工人兑付工程款等事宜均是由周**代表绿**司实际完成，由此可以认定绿**司承包天河酒店园林、景观建设工程的事实。天河酒店将酒店的园林、景观建设工程承包给绿**司，余**、余**、陈**系该工程的实际施工人。绿**司应按照欠条金额向余**、余**、陈**足额支付所欠的工程款并承担相关利息损失。

根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，按双方所签合同的约定，工程总包干价暂定为470万元，天河酒店已付工程款2721647元，尚欠工程款1978353元。经余**、余**、陈**审计，余**、余**、陈**实际施工的工程量远远大于合同约定的工程量，工程实际造价达6521623.96元。但余**、余**、陈**仅请求天河酒店在1978353元范围内承担责任。其诉讼请求符合法律的规定，予以支持。

该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，该工程虽未经双方验收，但天河酒店在2012年8月6日将该工程接手后便使用至今，故天河酒店上诉称，工程尚未竣工验收，实际施工量与合同约定不符，一审判决认定总工程款为470万元错误的上诉理由与案件事实不符，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23536元，由上诉人郧**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十二日