汪文中与包**因建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

汪*中因建设工程施工合同纠纷一案，不服方城县人民法院（2009）方民商初字第166号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人汪*中的委托代理人陈**和被上诉人包**及其委托代理人贾**、原审被告方城**有限公司的委托代理人韩**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院审理查明：2008年4月11日，汪*中为甲方、包**为乙方签订了电器安装合同，合同约定将汪*中承包的汉霸公园工程中水电器安装部分发包给包**施工，工程形式为包工包料，造价为35万元。付款办法为“甲方在乙方安装时，付乙方壹拾万元整，余款待工程验收完工后，除保留质量保证金外，一次性付清。如工程验收完工后，甲方不能按时付清乙方工程款，甲方按银行同期贷款利息支付给乙方（利息按月息1％计算）”。2008年6月1日，汪*中的工作人员汪*强在合同上注明“所有灯具、灯座有（由）甲方购买使（施）工，扣除乙方工程款壹拾贰万元”。包**按合同约定进行施工，2008年9月5日，新汉霸公园河道改造工程经建设单位、施工单位共同验收评为合格，建设单位的验收负责人和施工单位的交工负责人均在交工验收证书上签字。工程验收合格后，汪*中只付给包**工程款45000元，尚欠工程款185000元（350000元减去扣除的120000元和已支付的45000元），包**诉至法院，请求判令汪*中支付所欠工程款185000元，并按月息1％支付拖欠款期间的利息。

一审法院认为

原审法院认为，原告包**与被告汪*中签订的《电器安装合同书》是双方真实意思表示，原告依合同约定完成施工任务后，被告汪*中应按合同约定向原告支付工程款。被告汪*中辩称，原告所施工的工地没有正式验收，发包方没有给被告结算，原被告双方也没有进行算账，原告所诉185000元没有来源，被告现在不应付款。因原告提供了由建设单位和施工单位共同出具的“交工验收证书”，应视为工程已验收合格，合同约定的付款条件已经成就。而且合同约定的工程价款为固定价格，双方无需再行算账，不论发包方有没有给被告结算，被告均应按合同约定向原告付款。被告汪*中的辩解理由不能成立，不予采信。关于质量保证金由于合同没有明确约定比例和期限，原被告双方也未提供发包方和汪*中所签订的合同相佐证，属约定不明，无法计算。原告请求被告汪*中支付拖欠的工程款185000元的理由成立，予以支持。原告请求方城**有限公司承担还款责任，方城**有限公司辩称其与原告所诉没有任何关系，不欠原告任何款项，因原告未能提供其所施工的工程系方城**有限公司所承包的相关证据，对原告的该项诉讼请求不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条之规定，判决：1、被告汪文中于判决发生法律效力之日起十日内向原告包**支付工程款185000元，并自2008年9月5日起按月息1％支付利息至款清之日止；2、驳回原告包**对方城县**限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，财产保全费1570元，由被告汪文中负担。

上诉人诉称

汪*中不服原判，上诉称：1、汉霸公园的水电安装工程不是由被上诉人全部施工，如公园内方舟售楼部位置、喷泉的水电安装工程、窨井施工等；2、被上诉人施工时损坏射灯，损失10104元，应从支付款中扣除；3、应按5%从支付款中扣除质保金。

被上诉人辩称

包**答辩称：双方所签合同约定包工包料，上诉状所列3项工程不在合同内；工程已验收合格，超过一年，不应再提扣取质保金，原审正确，二审应维持。

方城**有限公司答辩称：争议与其无关。

二审中汪*中提供1、汉霸公园内方舟售楼部位置水电未施工的照片和说明，此部分造价为28561、91元，应从总造价款中扣除；2、喷泉的水电安装工程，造价54644、41元，施工人为张**，被上诉人未施工也应从总造价款中扣除；3、窨井工程造价9314元，施工人为汪*强，也应从总造价款中扣除。包付*对此质证认可上述3项工程，其未施工，但认为该3项工程就不包含在双方签订的电气安装合同中。汪*中还提供范**等4人的证言，证明包付*施工时损坏射灯，损失10104元，应从总价款中扣除。包付*否认此事，认为证人未出庭，不应采信其证言。方城**有限公司不予质证。

二审中包付*未提供新证据。

本院查明

二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：包**和汪*中所签订的合同约定采取包工包料的形式，并且总造价确定，现包**将工程施工完毕且验收合格，请求支付工程款，要求合理，应予支持。汪*中对包**完成的工程量有异议，提出应扣除包**未施工的汉霸公园内方舟售楼部位置、喷泉水电安装工程、窨井施工等3项工程的价款，但其未能举证证明该3项工程应包含在双方签订的合同之内，所以对汪*中提出的应扣除包**未施工部分的价款的上诉理由不予支持；汪*中提出应扣除包**违规施工的损失，但其提供的证人未出庭作证，仅出具证言，包**又予以否认，难以辨别真伪，因此不予支持；按照**设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第七条第一款的规定：全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。因汪*中未能提供该建设项目的资金来源于政府投资的相关证据，所以对其要求扣除质量保证金的上诉理由不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，上诉人汪*中的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2490元，由上诉人汪*中负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年五月十三日