河南北**任限公司与李**建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人河南北**任限公司（以下简称星**司）与李**因建设工程施工合同纠纷一案，李**于2007年6月25日诉至邓州市人民法院，该院于2007年11月6日中止诉讼，2009年8月18日恢复审理，于2010年1月26日作出（2007）邓**二初字第55号民事判决书，星**司不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人的委托代理人王*、被上诉人李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明，1997年5月26日，原告李**负责的原邓州**程公司第二施工队，向该公司交纳了承建被告河南北**责任公司（下称星**司）3号条型集资住宅楼工程的保证金50000元。双方未签订书面合同。之后，李**组织施工。工程施工过程中，李**指派李某某和张某某分别负责基础和主体工程施工。并委派李某某、常**领取工程款。主体工程施工过程中张某某直接向星**司领取工程款。1999年10月工程竣工后，邓州**程公司与原河**机械厂进行决算。3号条型楼工程总造价为2122757.49元（基础造价572053.16元）。原告李**经李某某、常**、张某某之手，共领取工程款1636174.46元。扣除税金72449.71元（建筑营业税计价标准为3.413%，2122757.49×3.413%），管理费63682.72元（以工程总造价的3%计算即2122757.49×3%），被告仍下欠原告工程款350450.6元。1999年8月份，原告李**依合同又承建了被告星**司5号楼工程。合同约定参照邓州**程公司与河南省四**工程项目部签订的工程分包合同的约定，原告李**第二施工队向邓州**程公司上缴3%的费用。另原告李**组建的第二施工队还承建了被告星**司的厂区门岗土建、室内外给排水、门岗电气安装、自行车棚；军检楼土建、室内外排水、电气安装；洗车台、火工区围墙等零星工程。而邓州**程公司交给原告的5号楼及军检楼等零星工程款支付情况表上载明：5#集资楼土建工程实际造价1869440.15元，管理费112166.41元，管理费标准为6%，多收56083.20元；5#集资楼室外道路实际造价32628.5元，管理费2610.28元，标准为8%，多收1631.42元；5#楼室外给排水实际造价41331.84元，管理费3306.55元，标准8%，多收2066.59元；厂区门岗土建实际造价42186.11元，管理费3374.89元，标准为8%，多收2109.30元；厂区室外给排水造价4417.13元，管理费353.37元，标准为8%，多收220.86元；厂区门岗电气安装3467.23元，管理费277.38元，标准为8%，多收173.36元；厂区自行车棚造价34542元，管理费2763.36元，标准为8%，多收1727.10元；军检楼土建造价235763.53元，管理费为18861.08元，标准为8%，多扣11788.17元；军检室内外给排水造价11663.71元，管理费933.10元，标准为8%，多扣583.19元；军检楼电气造价为18993.42元，管理费1519.47元，标准8%，多扣949.67元。另洗车台、火工区围墙造价25958.78元，管理费2076.70元，标准8%，多扣1297.94元。上述多扣管理费合计78630.80元。为此，原告李**多次向被告反映与追要均无结果。故诉至法院，请求判令被告支付拖欠工程款350450.7元和多收5号楼及厂区、军检楼、洗车台等零星工程管理费82145.59元，共计432596.10元。

另查明：被告星**司是由原河**机械厂改制成立，原邓州**程公司是由原河**机械厂出资开办的具备企业法人资格及建筑资质的建筑企业。被告星**司于2002年间决定将邓州**程公司注销，并将该公司资产作为其出资额的一部分成立邓州星**任公司。原邓州**程公司的对外债权债务未进行实质性清算。原邓州**程公司第二施工队，由队长李**组建，工人工资由李**负责支付，现该队已解散，债权债务由李**承担。

本院查明

上述事实：有保证金收据，工程决算书，证人李某某证言，法院调取张某某证言，（2004）邓**二初字第89号，（2005）南民商终字第565号判决书，5号楼内部承包协议，邓州**程公司与河南省四**工程项目部签订的工程分包合同，5号楼及厂区、军检楼、洗车台、火工区围墙等零星工程造价及付款情况表等证据材料在卷佐证，足以认定。

原判认为，原告李**与被告星**司之间就3号条型楼工程虽未签订书面合同，但原告李**组建的第二施工队承建该工程属实，双方已形成了事实上的权利义务关系。邓州**程公司第二施工队解散后，原告李**作为债权债务的享有与承担者，依法享有主张3号条型楼工程款及主张被告退还多收5号楼、军检楼、厂区、洗车台、火工区围墙等零星工程管理费的权利。在追款无着，其合法民事权益受到侵害的情况下，持相关证据依法主张被告支付拖欠3号条型楼工程款及退还多扣5号楼及军检楼、厂区、洗车台等零星工程的管理费的请求，证据扎实，理由正当，本院予以支持。但对请求金额，3号条型楼工程款应以350450.6元为准，超出0.1元不予支持；多扣管理费应以78630.80元为准，超出3514.79元不予支持。被告星**司作为邓州**程公司的主管单位，在未对邓州**程公司资产进行清算的情况下，对该公司申请进行了注销，并将其资产进行了处理，依法应对邓州**程公司的债务予以承担，推诿不付下欠工程款和退还多扣管理费，实属不当，应承担付款和退还多扣管理费的民事责任。对被告称管理费不属法院受案范围的辩称，因原、被告之间并非行政隶属关系，管理费系原、被告双方依合同约定，发生在平等主体之间，故依法属人民法院受案范围，被告该辩称理由不能成立。原告变更3号条型楼请求金额虽未在举证期限内提出，但原告主观上无故意或重大过失，且原告增加的请求金额与原诉讼请求在性质上相同，为节约当事人的诉讼成本，应对原告变更后请求予以合并审理为宜。故被告虽不予答辩与质证，并不影响法院对案件的审理。对被告称原告变更请求内容与生效的（2005）南民商终字第565号判决相矛盾的陈述，因张某某证实其施工主体系受李**指派，其又未举证出主体工程为何人所干，故该辩称理由不能成立。诉讼时效问题，原告通过信访邮寄等形式不断主张权利，且双方就工程款未清算，原告主张权利的诉讼时效期间并未起算，故被告辩解理由不能成立，不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第八十四条、第一百零六条和第一百零八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条之规定，判决被告河南北**责任公司于判决书生效之日起十日内清偿所欠原告李**3号条型楼工程款350450.6元和退还多扣原告李**承建的5号楼及军检楼、厂区、洗车台等零星工程的管理费

78630.80元，两项共计429081.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告河南北**责任公司负担。

星**司上诉称：一、原判判令上诉人支付被上诉人3号条型楼工程款350450.6元错误。李**承建的是3号条型楼基础部分，有生效的判决书和李**提供的工程决算表证实，原审于2年后违法调取张某某的证言，否认生效法律文书认定的事实是错误的。基础工程款已结清，不欠李**工程款。二、原判判令上诉人退回多扣李**所承建的5号楼、军检楼等工程的管理费78630.8元是错误的。被上诉人以星**司的名义承建工程，就应当接收星**司的管理，也应当支付管理费，属于管理与被管理的关系，不属于人民法院受案范围。另外原审认定收费标准为3%没有事实依据。故该认定多扣78630.8元是错误的。三、原判认定工程款未清李**主张权利的诉讼时效期间未起算是错误的。1999年1月14日3号条型住宅楼已进行了决算，被上诉人工程款如未得到及时支付，其权利已得到侵害，就应在法定诉讼时效内主张权利，一审以未清算为由认定诉讼时效期间未起算显然没有法律依据。四、程序违法。上诉人自2007年7月4日收到应诉通知书至2010年2月3日收到一审判决书共计31个月，严重违反案件审理期间的规定。综上请求撤销原判，依法驳回李**的诉讼请求。

李**答辩称：一、3号条型楼的基础和主体都是我的施工队承建的，我主张权利符合法律规定，欠我们的工程款应当清偿，上诉人认为应当只付我基础工程款的理由不能成立。二、我们双方签订的合同约定管理费按照3%上缴，但实际星光公司按6%和8%分别计收，多收的管理费无据应当退回。三、李**一直向星光公司追要工程款，曾多次到星光公司的上级部门和政府信访部门书面反映，有信访部门的证明印证，不超过诉讼时效。综上原判认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，上诉人星光公司的上诉理由不足，应当驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，原邓州**程公司第二施工队由队长李**组建，工人工资李负责发放，该施工队已解散，其债权债务由李**负责清算，现李**以该队名义主张权利其主体资格适格。该施工队挂靠在原邓州**程公司名下，该公司现已被上诉人注销并作为其出资成立了新的公司。上诉人依法应对原邓州**程公司的债权债务承担责任。李**第二施工队于1997年5月26日承建星**司3号条型集资住宅楼工程虽未签定书面施工合同，但工程确属该队施工双方认可无异议。现该工程早已竣工而且已经使用多年，星**司经决算3号条型集资住宅楼总工程价款为2122757.49元（其中基础部分造价572053.16元），李**等人已领款1636174.46元，扣除应纳税金72449.71元，3%的管理费63682.72元后，仍下欠工程款350450.6元。上述事实有工程保证金收据、决算书、领款条据，李某某、张某某等人证言予以印证，其事实清楚，证据充分，予以确认。上诉人星**司应当承担清偿工程款350450.6元的责任。关于多收工程管理费的问题，李**的第二施工队又施工了5号楼及军检楼，厂区、洗车台等零星工程，该工程款经结算工程款已经清结，分别按6%、8%计收扣除了相应的管理费，但依据河南省四**工程项目部与邓州**建筑公司签订的工程承包合同书，和邓州**工程公司与星**司第二施工队签订的内部承包协议约定，邓州**工程公司应收管理费标准为3%。而在上述工程中均按6%和8%分别计费收取，该收费标准无有根据，应当退回给李**。原审判决计算多收管理费数额准确，予以认定。关于是否超过诉讼时效的问题，上诉人星**司针对3号条型集资住宅楼工程与邓州**工程公司决算后，除施工中支付的大部分工程款外对下欠的工程款不予清结，李**常年追要并向上诉人星**司的上级主管部门以及政府信访机关反映，信访机关出具有证明证实该事实，故本案诉争债权没有超过诉讼时效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当。上诉人的上诉理由不足，不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费8800元，有上诉人河南北方星光机电有责任限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年五月二十五日