茶陵宏**限公司与株洲创**有限公司、段**建设工程施工合同再审民事判决书

审理经过

原告株洲创**限责任公司（以下简称“创**司”）与被告茶**程有限公司（以下简称“宏**司”）、第三人段**建设工程施工合同纠纷一案，株洲市石峰区人民法院于2012年5月28日作出（2011）株**一初字第51号民事判决。宏**司不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月6日作出（2012）株中法民四终字第124号民事判决。宏**司仍不服，向湖南**民法院提出申请再审。湖南**民法院于2013年10月23日作出（2013）湘高法民申字第356号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭于2013年11月26日公开开庭进行了审理，宏**司委托代理人陈**、创**司委托代理人唐*及段**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2007年6月4日，原告创**司与被告宏**司签订一份《建设工程施工合同》，约定由宏**司承建创**司所开发的创信国际新城第5栋工程。2007年6月10日，创**司报茶陵县规划局调整5号楼工程规划布置与设计：“取消5号楼东头的三层楼单体别墅规划，在5号楼东头增加一个单元共12户”。更改设计后，被告宏**司开始施工，2008年5月29日，该工程竣工。该工程项目经勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、建设单位共同验收合格。2008年7月8日，报竣工验收备案。2009年3月，创信国际新城第5栋出现墙体开裂现象，业主恐慌，要求原告创**司赔偿并向县政府及相关部门反映情况。县政府、县建设局积极组织相关单位及业主召开协调会，查找问题，讨论解决方案。

2009年10月、11月，原告创**司与湖南湖**有限公司签订三份《技术服务合同》，委托湖南湖**有限公司对5号楼进行安全检测。2009年11月2日，湖南湖**有限公司出具一份《5号楼墙体结构安全检测报告》，认定1.5号楼住宅的整体侧向倾斜小于《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）中规定的不适用于继续承载的侧向位移允许值。现场检测未发现明显的基础不均匀沉降；2.5号楼住宅墙体的砌筑材料强度不满足设计要求，也不满足《砌体结构设计规范》（GB5**）规定的最低强度要求；3.墙体的开裂主要与温度、收缩、砌筑砂浆强度不足和砌筑质量等因素有关；4.经计算分析，建议对不满足《砌体结构设计规范》（GB5**）要求的墙体及时采取措施。2009年11月20日，湖南湖**有限公司出具一份《5号楼结构检测报告》。结论为：5号楼住宅基础埋置深度和梁、柱构件的混凝土强度及钢筋布置满足设计要求，持力层地基土质与岩土工程勘察报告一致。2009年12月22日，湖南湖**有限公司出具一份《5号楼砖砌体强度检测报告》，建议原告创**司委托相关设计部门根据检测数据对墙体承载力进行校核。2009年12月29日，株洲市**限责任公司作出《墙体复核报告》，结论为：墙体主要部分满足承载力要求，虽个别墙体及墙垛承载力不足，但不影响房屋整体结构安全及使用功能，考虑到随着时间的推移及应付特殊情况极限负荷载的影响，应尽快进行修补。

另根据部分业主及被告宏**司提出的5号楼基础原有防空洞的问题，原告创信公司于2009年11月25日与株洲市勘测设计研究院签订一份《建设工程勘察合同》对5号楼基础进行钻孔勘察，报告结论与2006年11月《创信国际新城2期岩土工程勘察报告》一致，未发现有地下洞室。

2010年2月3日，原告创信公司与株洲市**限责任公司签订一份《房屋加固设计协议》，约定由株洲市**限责任公司对5号楼作出房屋加固设计。2010年5月17日，原告创信公司向被告宏**司发出一份《律师函》，函告被告宏**司5号楼质量问题系被告宏**司施工原因所致，望其依照专家意见进行修补并承担对业主的赔偿责任。被告宏**司未回复。2010年6月21日，原告创信公司与湖南金**有限公司签订一份《结构改造加固工程合同书》，7月20日，双方再签订《补充协议》一份，约定湖南金**有限公司依株洲市**限责任公司所作的房屋加固设计对5号楼进行加固。加固工程由株洲市**限责任公司监理。2010年7月22日，原告创信公司与茶陵县**程有限公司签订一份《室内装饰施工合同》，约定茶陵县**程有限公司对5号楼整栋车库及一楼住户进行装饰。合同履行过程中，实际只装饰了车库及杂物层。原因是一楼大部分业主个人已进行室内装修，因业主室内装修补偿问题至今未谈妥，故未装饰。2010年8月5日，原告创信公司与5号楼全部48户业主分别签订《协议》，约定由原告创信公司按业主住房面积每平方80元的标准进行补偿，对墙体及墙垛需进行加固的住户，另每户补偿3000元。以上补偿款已由原告创信公司全部支付。

另查明，第三人段**系被告宏**司股东，在公司担任副经理职务。2007年6月13日，被告宏**司任命段**为5号楼项目经理，6月16日，第三人段**与被告宏**司签订一份《项目责任承包合同书》，约定段**承包5号楼施工，自负盈亏，被告宏**司按项目施工结算总造价向段**收取1%的管理费。

一审法院认为

一审认为，当事人履行合同质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案原告创信公司发包工程给被告宏**司承建，双方约定“若工程存在重大质量隐患或因承包人原因出现重大质量问题的，不受保修期限的限制，其造成的所有损失均由承包人承担”。由于被告宏**司承建的房屋在交付使用不久即出现墙体开裂现象，经检测墙体的开裂主要与温度、收缩、砌筑砂浆强度不足和砌筑质量等因素有关。被告宏**司认为房屋质量原因主要系因极端异常天气（冰灾）造成。因冰冻天气在施工过程中就已开始，被告宏**司作为专门的建筑企业，应积极采取应对措施以确保工程质量。现被告宏**司未采取有效措施以致其所承建房屋出现质量问题，应根据约定对原告创信公司承担违约责任，赔偿因房屋质量问题给原告创信公司造成的损失。因为发生房屋质量问题后，原告创信公司在协调、执行解决方案时未积极与被告沟通，协商，处理略显不妥，理应承担一定的过错责任，据此酌情决定由原告自负一部分损失。

关于原告创信公司主张的损失，经法院审核确定：1.检测费用113731元（检测费20000元＋38000元＋55000元＋购切割机450元＋水费281元）；2.防空洞探测钻孔相关费用26660元（取样钻孔费4260元＋试探桩费用920元＋防空洞探测费21480元），因根据湖大的检测报告，本案房屋的基础对房屋开裂并无影响，原告作为开发商为消除业主疑虑所产生该笔费用，与本案房屋质量问题无关，对该笔费用，不予支持；3.房屋加固费用534862元（图审费3000元＋设计费42000元＋监理费12000元＋零星工程款970元＋加固工程款476892元）；4.装修款11353（装修工程款10569元＋材料款784元）；5.补偿业主款519041元（全部业主516041元＋业主尹*3000元）；6.原告主张的招待费、差旅费、业务费、服务费计33915元（12558元＋6444元＋14913元），因原告该主张没有法律依据，法院不予支持；7.尚未实际发生的房屋加固、装修费用691000元（原告估算），该笔费用因数额无法确定，原告可待实际发生后再行主张权利，本案中不予认定；8.另有补偿刘*8000元，经庭审查实与本案无关，不予认定。以上1、3、4、5项原告损失费用合计1178987元，依据原告在质量问题处理中的过错责任酌定由原告自负损失50000元。

本院认为

关于本案房屋施工主体，因为第三人段跃平系被告公司股东、职工。被告公司与原告签订施工合同，而后与第三人段跃平签订项目责任承包合同书并任命其为项目经理，属于企业内部承包，应由被告直接向发包人承担合同上的权利和义务，第三人段跃平不应在本案中承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、第二百八十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告茶**程有限公司在本判决生效后十日内向原告株洲创信房地**责任公司支付检测费、加固费、装修费、补偿款合计1128987元；二、驳回原告株洲创信房地**责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22524元，保全费5000元、其他诉讼费70元合计27594元，由原告株洲创信房地**责任公司负担9685元，由被告茶**程有限公司负担17909元。

再审裁判结果

二审双方当事人均未提交新证据，本院二审对一审采信的证据和查明的事实予以确认。

本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、承担创信5号楼墙体开裂责任的主体是谁以及责任主体应如何承担责任？二、由上诉人宏**司赔偿创**司结构安全检测费55000元、补偿业主款519041元和加固工程款476892元是否合法合理？三、被上诉人段**是否应在本案承担施工方责任？四、工程的质保金是否应在赔偿款中予以抵扣？五、原审法院是否程序违法？分述如下：

一、关于创信5号楼墙体开裂责任主体认定以及如何承担责任的争议。上诉人上诉认为湖南湖大**有限公司于2009年11月2日出具的《结构安全检测报告》结论并没有提到创信5号楼墙体开裂的责任方系工程施工方，且即使施工方有责任，因检测报告所得出的墙体开裂原因不明确以及建设方、监理方的监管失职等原因都不应将创信5号楼墙体开裂的全部或主要责任归于施工方一方。但事实上，2009年11月2日湖南湖大**有限公司出具的《结构安全检测报告》，是在接受被上诉人创**司委托就创信5号楼墙体开裂的原因而进行的检测鉴定，所以报告只需对墙体开裂原因和有关墙体修复问题作出结论和建议，责任认定不是该检测机构的职责范围，上诉人不能以检测报告未明确而否认其所应负的责任。其次，2009年11月2日的《结构安全检测报告》结论亦已证明墙体的开裂主要与温度、收缩、砌筑砂浆强度不足和砌筑质量等因素有关，而上诉人宏**司作为与被上诉人创**司签订《建设工程施工合同》的施工方，其负责的就是创信5号楼的土建和安装工程，砌筑砂浆强度和砌筑质量是否符合规定要求是施工方在施工过程中应负责的施工技术和注意事项，因砌筑砂浆强度不足或砌筑质量问题导致房屋工程墙体开裂属于施工质量问题的范畴，依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，施工质量问题的责任自然应由施工方承担；而对于温度、收缩等因素，除自然不可抗力外，作为具有专业建筑施工资质的施工队伍，其理应在施工过程中考虑到已发生或出现的温度、收缩等因素如冰冻灾害天气可能带来的不利影响，并积极采取应对措施以避免日后出现工程质量隐患和问题，但上诉人作为施工单位，施工过程中充分合理地考虑这些因素并积极采取措施应对，即使如上诉人所述当时是墙体部分完工后才出现冰冻灾害，上诉人作为施工方也应对已完工部分及时进行检查加固，正是上诉人的施工疏忽为日后创信5号楼墙体开裂埋下隐患，故上诉人提出的创信5号墙体开裂原因不明确，墙体开裂非施工方责任的上诉理由不成立，本院不予支持。至于被上诉人创**司作为工程建设方，和工程中的监理方是否存在监管失职以及是否应承担墙体开裂责任的问题。由于上诉人无证据证实被上诉人创**司和监**司存在明显监管失职行为，以及创信5号楼墙体开裂的原因系建设方和监**司的监管失职行为所致，故上诉人要求被上诉人创**司和工程监**司在本案中承担监管失职责任理由不充分，本院不予支持。关于创信5号楼墙体开裂所致损失如何承担的争议，虽然依照法律规定工程质量在保修期内出现质量缺陷，施工方应履行质量保修义务，但这并不意味施工方只需履行保修责任，正如《建设工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，且由于本案创信5号楼墙体开裂的责任方在于施工方即上诉人，而上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分第八条第3项“质量保修”第（6）点已约定“若工程存在重大质量隐患或因承包人原因出现重大质量问题的不受保修期限制，其造成的所有损失均由承包人承担（包括重新拆造或因维修引起的一切费用与损失）”，故上诉人理应依照法律规定和合同约定履行保修义务和承担相应损失赔偿责任，上诉人以其只须承担保修责任而无需赔偿损失的理由亦不成立，本院不予支持。原审法院在划分本案责任时，已考虑到上诉人创**司在本案损失发生过程中确有处理不当的过错责任，并根据被上诉人创**司的过错程度酌情认定由被上诉人创**司自行承担50000元损失，并无不当。

二、关于上诉人是否应承担结构安全检测费55000元、补偿业主款519041元和加固工程款476892元的争议。1、虽然结构安全检测的结果显示创信5号楼结构满足各项设计要求，并非墙体开裂的原因，但正是因为该结构安全检测才排除了创信5号楼墙体开裂系住宅基础埋置深度和梁、柱构件的混凝土强度及钢筋布置等结构设计不符合要求所致的可能性，所以与被上诉人应业主要求而进行防空洞探测钻孔，以消除业主疑虑不同，此项结构安全检测是为进一步明确创信5号楼墙体开裂原因而所作的必检项目，因此项检测产生的55000元费用理应由房屋质量责任承担方即本案上诉人承担。2、对于补偿业主款519041元，因创信5号楼墙体开裂而导致业主恐慌，业主向茶陵县政府及其相关部门反映情况要求被上诉人创信公司赔偿损失，创信公司于2010年5月17日函告宏**司处理，但宏**司未给予回复。被上诉人创信公司正是基于此原因而为积极化解纠纷、平息矛盾，才与业主就补偿问题签订协议，并按协议实际补偿业主共计519041元，在上诉人无证据证实被上诉人创信公司与业主签订的协议内容违法或被上诉人创信公司与业主存在恶意协商故意扩大损失的情形下，该笔业主补偿款亦属于被上诉人创信公司因创信5号楼墙体开裂而产生的合理损失，根据双方的合同上诉人理应对此承担赔偿责任。3、对于加固工程款476892元，由于株**丰公司亦原系创信5号楼的设计机构，故被上诉人创信公司委托其进就创信5号楼墙体开裂进行加固设计并不违反法律规定。而对于加固施工单位仅选取加固设计方案中一种方式进行实际加固施工，因设计方案中并未规定两种加固方式是必须同时采取的，上诉人既无证据证实株**丰公司选择的加固方式违法或存在质量隐患，又无证据证实此加固工程款系按两种加固方式计算的加固工程款或计算标准不当，故本院对该项实际发生的加固工程款476892元亦予以确认。综上，结构安全检测费55000元、补偿业主款519041元和加固工程款476892元均属于被上诉人创信公司因创信5号楼墙体开裂而所致的正常合理损失，依照双方的《建设工程施工合同》对质量保修的约定，上诉人宏**司作为创信5号楼墙体开裂责任承担主体理应承担上述损失赔偿，本院对上诉人提出的不承担上述三笔损失的上诉理由不予支持。

三、关于被上诉人段**是否应在本案承担施工方责任的问题，由于一审的证据已证实被上诉人段**系上诉人宏**司的股东、职工，虽然上诉人与被上诉人段**之间签有项目责任承包合同书，且有约定被上诉人段**承担施工责任的内容，但由于该承包属于企业内部承包，被上诉人段**对外是代表上诉人宏**司行使权利义务，故由上诉人作为《建设工程施工合同》约定的承包方直接向发包方即被上诉人创信公司承担合同约定的权利义务合法合理，故本院对上诉人提出的先由被上诉人段**承担本案施工方责任的上诉理由不予支持。至于上诉人能否依据其与被上诉人段**之间的承包合同书追究被上诉人段**的施工责任不是本案审理范围，对此上诉人可另行处理。

四、关于质保金是否应予以抵扣的争议。虽然上诉双方当事人在二审中均认可了被上诉人确有依据合同约定扣留上诉人部分工程款抵作质保金，但由于上诉人宏**司与被上诉人创**司合同约定质保期尚未到期，考虑到本次纠纷后上诉人宏**司仍有可能在质保期内对创信5号楼承担保修责任，质保金在本案中可不予抵扣，故一审法院未审理质保金和予以抵扣并不影响本案事实和结果的处理。质保期满后质保金退还还是抵扣，上诉人宏**司与被上诉人创**司可依双方的合同另行处理，故上诉人提出在本案中抵扣质保金的上诉理由不成立，本院不予支持。

五、原审法院是否程序违法的争议。由于上诉人未提供证据证实原审法院有其上诉状中所述的调取证据程序违法、故意隐瞒证据或其他违反程序的行为，故本院对上诉人提出的原审法院程序违法理由不予支持。

综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处理结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12090元，由上诉人茶**有限公司承担。

宏**司申请再审，请求：撤销二审判决，改判由实际施工人段**先行承担不超过30万元的赔偿责任，自身承担连带赔偿责任。理由：一、将创信5号楼墙体开裂的质量责任全部归责于施工方和认定被申请人创信公司所主张的损失为1178987元，没有相应的证据支持；二、创信5号楼加固工程款认定为476892元不公平；三、申请人和第三人在一审时书面申请法院调取审理案件需要的主要证据，但人民法院未调查收集的，属程序违法；四、对于创信5号楼外墙墙体开裂，作为施工方的申请人及第三人应承担双方合同中约定的保修责任，不应承担违约责任。一、二审法院判决申请人承担损失的赔偿责任属适用法律错误；五、根据法律规定，房屋质量保修，应先动用质量保修金，因此施工方如要承担质量赔偿责任，其自有的保修金可以抵扣。

创**司的辩称意见：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。

第三人段**的辩称意见：一是请求再审法庭调取勘探报告；二是对维修费用476892元提出质疑，创**司只提供了税务发票作为维修费的依据，具体做了哪些项目，量的多少，价格多少，应该要有结算书，付出这么多钱还要有支付凭证。

本院再审期间，申请再审人、被申请人和原审第三人均没有提供新的证据材料。

本院经再审查明，原一、二审认定的事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被申请人创**司发包工程给申请再审人宏**司承建，双方约定“若工程存在重大质量隐患或因承包人原因出现重大质量问题的，不受保修期限的限制，其造成的所有损失均由承包人承担”。宏**司承建的房屋在交付使用不久出现墙体开裂的质量问题后，宏**司没有积极主动进行维修，给创**司造成1178987元的损失。原一、二审根据合同的约定及双方的责任判决宏**司向创**司支付检测费、加固费、装修费、补偿款合计1128987元是正确的，宏**司申请再审的请求及理由不能成立。有关宏**司提出补偿业主款519041元不应全部由其承担的问题。经查，宏**司施工承建的创信5号楼于2008年5月29日竣工验收合格，2009年10月起，创信5号楼48户全体业主开始通过株洲市人民政府反映房子的质量存在严重问题以及东面四单元底下有战备洞。2009年11月和12月，创**司委托湖南湖**有限公司对5号楼墙体结构安全进行检测后，证实5号楼墙体存在质量问题。随后，建设单位和茶陵**组织相关单位的人员多次召开了协调会议。2010年4月起，创**司开始与业主签订补偿协议，总共补偿48户业主519041元。虽然宏**司及第三人段跃*没有参与协商，但此损失确系房屋质量问题造成的，根据双方合同约定“若工程存在重大质量隐患或因承包人原因出现重大质量问题的，不受保修期限限制，其造成的所有损失均由承包人承担（包括重新拆造或因维修引起的一切费用与损失）”的内容，应由施工方全部承担。关于是否应由实际施工人先行承担赔偿责任的问题。实际施工人段跃*系宏**司的股东、职工，虽然宏**司与段跃*之间签有项目责任承包合同书，且有约定段跃*承担施工责任的内容，但由于该承包属于企业内部承包，段跃*对外是代表宏**司行使权利义务，因此应由宏**司作为《建设工程施工合同》的承包方直接向发包方创**司承担合同约定的权利义务，故对宏**司提出的应由实际施工人先行承担赔偿责任的理由，本院不予支持。有关在相关的赔偿款项中是否应优先将质保金177272.15元予以抵扣的问题。经查，当事人双方签订的建设工程施工合同第七条第3项（10）项规定：保修金5%按下列方式支付：保修期满二年后一个月内支付保修金总额的60%，保修期满五年后一个月内付清余款。创信5号楼于2008年5月29日竣工验收合格，至2013年5月29日保修期才期满。原一、二审判决时保修期未满，不予抵扣是正确的，考虑现在保修期已满，宏**司可以依据双方合同在判决生效后执行中申请抵扣。有关宏**司提出为了查明向创信5号楼购房户支付519041元补偿款的真实原因，申请调取湖南**物探大队所作出的“物探报告”的问题。经查：卷内有一份创**司提供的其与株洲**研究院于2009年11月25日签订的《创信5栋防空洞探查勘察合同》，在勘查中探查钻孔35个，一审判决已认定“报告结论与2006年11月《创信国际新城2期岩土工程勘察报告》一致，未发现有地下洞室”。宏**司提出申请调取湖南**物探大队所作出的“物探报告”是2006年做的，据说当时的“物探报告”就发现地下有防空洞，所以要求调取“物探报告”。从创**司向创信5号楼购房户支付519041元补偿款的协议上注明补偿的前提“根据湖南湖**有限公司的检测报告及株洲市**限责任公司的墙体复核报告，需对该楼进行加固处理”的内容来看，补偿的原因是房屋墙体开裂的质量问题，并没有体现是因地下有防空洞而补偿。所以，对宏**司提出申请调取湖南**物探大队所作出“物探报告”的请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

维持本院（2012）株中法民四终字第124号民事判决和株洲市石峰区人民法院（2011）株**一初字第51号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月七日