上诉人湖南环**设总公司与被上诉人胡**、陈**及原审被告湖南**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南环**设总公司（以下简称环**司）与被上诉人胡**、陈**及原审被告湖南**限公司（以下简称骏**司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省武冈市人民法院于二○○九年八月十日作出（2006）武法民初字第745号民事判决，环**司、骏**司均不服，向本院提起上诉。本院于二○○九年十二月一日以（2009）邵**三终字第16号民事裁定将该案发回重审。湖南省武冈市人民法院经重新审理后，于二○一○年八月四日作出（2009）武法民初字第1159号民事判决。宣判后，环**司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年10月8日公开开庭审理了本案，上诉人环**司的委托代理人章宁长、陈**，被上诉人胡**及委托代理人刘**，原审被告骏**司的委托代理人李**、袁**均到庭参加诉讼，被上诉人陈**经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2004年11月20日，环**司将承包的竹城公路第27协议段K16+000－K28+000段的路基、通涵及排水工程部分施工任务的劳务分包给骏**司，双方签订了劳务合作协议。协议约定：乙方（骏**司）保证符合协议主体资格，否则其责任由乙方承担；乙方以授权委托的书面形式，确认李XX为唯一的财务结算人员，甲方（环**司）只接受上述被授权人的借款和结算申请，并与之交接；乙方以授权委托的书面形式，确认陈XX、谭XX为唯一的材料接收人员，验收甲方提供的工程材料入库，并在甲方或甲方指定的材料商的送货单、入库单存根联签字确认，作为结算依据；工程借支与结算支付严格按照《工程结算与借支》管理办法实施，其工作流程为：施工员现场测量签证－施工队签字确认单据－工区长复核－结算员统计结算－质量、安全组核查－项目副经理审核－项目经理批准－财务室做帐－工程借支或结算支付；乙方劳务费分四次支付：待乙方所做工程量得到业主中间计量批复付款后，当月由甲方经理会同有关部门负责人按照结算流程核实乙方应得的款项，甲方第一次向乙方支付到期应得款的80%（含甲方垫付的材料款和预借款）；待乙方所有项目完成并通过业主交工验收和中间计量，并经甲、乙双方办理好结算手续后，甲方第二次向乙方支付到期应得款的90％（含甲方垫付的材料款和预借款）；待所有项目完成后通过竣工验收，并达到优良标准后，甲方第三次向乙方支付到期应得款的5%；其余乙方应得款的5%作为劳务质保金暂留甲方，待质量缺陷责任期满后业主退回甲方的质量保证金后支付给乙方。如乙方所施工的工程质量达不到优良标准或缺陷责任期满内工程需要返工或返修，则由乙方负责处理或出资。双方还就工程劳务时间、验收交工，质量、安全与环保要求，责任与权利，违约责任等进行了约定。同日，环**司与骏**司签订了安全生产目标责任书，徐**向环**司出具了承诺书。2005年3月13日，骏**司将承包的竹城公路第二十七标K16+000－K28+000十二公里路段的施工任务以目标管理责任书的形式转包给胡**、陈**。双方约定：本次任务的施工管理工作交由目标责任人全权负责；责任人应严格按本公司与环**司签定的劳务合作协议和安全责任书的所有条款进行施工；责任人应按时向公司交纳工程管理费，费用金额为工程总造价6%等。该工程实际由胡**、陈**组织人员施工完成。徐**、李XX、陈**、胡**等向环**司竹城公路项目部借支5655097.00元，骏**司向环**司竹城公路项目部领用材料折价3494072.81元，两项共计9149169.81元。胡**除对徐**个人借支的1000000元不予认可外，对于其他的借支款及领用材料款均没有异议。由于胡**与被告环**司就胡**等承建施工的竹城公路第二十七标K16+000－K28+000段工程量及总造价结算无法达成一致，原审法院依法委托湖南天圣司法鉴定所对该工程量总造价进行鉴定。2008年12月26日，湖南天圣司法鉴定所对胡**施工的竹城公路部分工程量的工程总造价作出湘天圣司鉴所（2008）鉴字第028号鉴定意见书，鉴定意见为：该工程造价总计为：11209032.00元。用去鉴定费20000元。2007年4月30日，根据胡**的财产保全申请，原审法院作出(2006）武**初字第745-2号民事裁定书，裁定对环**司在中国**行帐号为XX帐户中的40000元存款予以冻结。另查明，骏**司没有工程劳务作业的资质。湖南竹城公路已竣工验收，投入营运。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同纠纷解释》）第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。环**司与骏**司签订的工程劳务合作协议，因骏**司不具有劳务作业法定资质，违反了法律的禁止性规定而没有法律效力。骏**司以目标管理责任书的形式转包给胡**、陈**的行为，也同样违反法律的禁止性规定而无效。本案的实际承包施工人是胡**、陈**，因该工程经竣工验收已投入使用，故胡**要求发包方环**司支付工程款的诉讼请求应予支持。本案争执的焦点为胡**、陈**承建施工的竹城公路第二十七标的工程总造价是多少？湖南天圣司法鉴定所依据双方提供的现有资料，作出的工程总造价鉴定意见为11209032.00元。尽管环**司提出异议，但该鉴定程序合法、环**司又未能提供充分的相反证据予以推翻，故采信该鉴定意见合理。《施工合同纠纷解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。胡**对环**司总共支付了9149169.81元工程款的总额没有异议，只是对其中徐**个人借支的1150000元认为是徐**的个人行为，原告没有收到等提出异议。徐**作为骏**司的法定代表人，其行为代表骏**司，故徐**的行为应由骏**司承担。对徐**的个人借支的数额合议庭认定1000000元，

2005.11.10借支的150000元系李XX的签字借款而李XX是环**司、骏**司及胡**三方的认可的骏**司的财务结算人员，对此笔借款不能认定为徐**个人借支。环**司作为发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人胡**等承担责任，对欠付的工程款2059862.19元（工程总造价11209032元－已付工程款9149169.81元）予以支付。该工程实际为胡**、陈**施工完成，胡**、陈**为上述工程款的连带债权人，均享有向债务人追偿全部债权的权利。该案在诉讼过程中原告陈**未提起诉讼，经法院依职权追加为共同原告人后仍未参与诉讼，但也未对其享有的诉讼与实体权利提出任何意见。在陈**未到庭的情况下，法院在本案中无法查清胡**与陈**之间对上述债务的具体数额，在只有胡**主张权利的情况下，法院应依法判令债务人向主张权利的连带债权人胡**偿还。陈**与胡**之间如有债务纠纷可在本案审结后另案处理。被告骏**司提出的陈**应占部分按自动撤诉处理的观点没有法律依据，应不予采信。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：由被告湖**建设总公司支付原告胡**工程款2059862.19元（11209032元－9149169.81元）。本案受理费30000元，由被告湖**建设总公司承担；鉴定费20000元，由原告胡**承担10000元，被告湖**建设总公司承担10000元。

上诉人诉称

环**司上诉称，原审法院对被上诉人胡**、陈**的诉讼主体资格认定错误。上诉人与被上诉人胡**、陈**没有任何权利义务关系。胡**、陈**没有作为原告的主体资格来起诉上诉人。上诉人是与骏**司订立了劳务合作协议，双方确立了合同关系，胡**、陈**是作为骏**司的员工参与工程的施工。被上诉人胡**、陈**不是本案工程的实际施工人，骏**司与胡**、陈**之间不是转包关系，只是一种内部管理关系。原审法院对陈**在本案中的权利、义务认定及处理错误，陈**经法院传唤未到庭参与诉讼，对陈**应按撤诉处理。原审判决认定工程造价11209032元缺乏事实依据。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

胡**答辩称，胡**作为工程实际施工人，根据法律规定可以向上诉人主张权利，原审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理查明的事实与采信的证据与原审判决相一致。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，因原审被告骏**司无建筑施工企业资质，故上诉人环**司与骏**司签订的劳务合作协议违反了法律的禁止性规定应当认定无效，同样骏**司以目标责任书的形式将工程转包给被上诉人胡**、陈**的行为也应认定无效。胡**、陈**与骏**司虽然形式上签订的是《目标管理责任书》，但从其内容看，该《目标管理责任书》实际上是骏**司与胡**、陈**之间的转包协议。胡**、陈**作为本案工程的实际施工人，在工程经竣工验收合格并投入营运后，有权根据法律规定要求发包方环**司在欠付工程款的范围内向其支付工程款。故环**司认为胡**、陈**没有原告主体资格的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。陈**经原审法院传票传唤虽未到庭参加诉讼，但因陈**与胡**是合伙承包工程，在双方未进行合伙清算，没有确定各自的债权、债务的情况下，他们系连带债权人，均有权要求债务人环**司履行全部的债务，至于陈**与胡**之间的合伙清算问题，属另一法律关系，可另案处理，上诉人认为对陈**名下的权利应按撤诉处理的上诉理由没有法律依据，本院亦不予支持。原审法院依据湖南天圣司法鉴定所作出的湘天圣司鉴所（2008）鉴字第028号鉴定意见书作出判决符合法律的规定，上诉人在一审虽对鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但上诉人环**司未提供相反的证据来推翻该鉴定意见，且该申请也因不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予以重新鉴定的情形被原审法院驳回。故上诉人提出的鉴定问题本院不予采信。综上原审判决认定事实清楚，程序合法，处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费32000元，由上诉人湖**设总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年十月十四日