再审申请人湖南飞**限公司(以下简称飞**司)与被申请人王**及一审被告、二审被上诉人余**建设工程施工合同纠纷一案民事判决书（2014）常民再字第48号

审理经过

再审申请人湖南飞**限公司（以下简称飞**司）与被申请人王**及一审被告、二审被上诉人余**建设工程施工合同纠纷一案，湖南省汉寿县人民法院2013年10月30日作出（2009）汉民重字第869号民事判决。王**不服，向本院提起上诉。本院2014年4月9日作出（2014）常*一终字第15号民事判决，已发生法律效力。飞**司不服，向湖南**民法院申请再审。12月18日，该院作出（2014）湘高法民申字第923号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，2015年1月15日公开开庭进行了审理。再审申请人飞**司的委托代理人钟**，被申请人王**及其委托代理人何暖，一审被告、二审被上诉人余**到庭参加了诉讼。本案已审理终结。

一审原告诉称

王**向湖南**民法院诉称：2002年10月25日，原、被告签订《天池宾馆石材安装备忘录（代协议合同）》，约定了材料费、安装费、包装费等各项费用，同时约定合同总价款为60万元及付款方式。合同签订后，被告依约支付定金20万元。2005年1月13日，原告要求被告支付合同款，被告向原告出具《石材结算凭证》，同意2005年8月前付清。之后，被告向原告支付2万元，剩余38万元至今未付，故原告提起诉讼，请求判令被告支付剩余价款38万元及利息72181.95元（从收款之日计至起诉之日），并按中**银行公布的一年期流动资金贷款基准利率，计算价款清偿之日止的利息。

一审被告辩称

余**辩称：《天池宾馆石材安装备忘录》已明确约定石材153吨，但原告实际只发货61吨。到货后，原告迟迟不安排人安装，造成工期拖延达三年之久。后被告不得不重新修改建筑方案，由此给被告造成了财产损失。就此案，原告多次起诉。第一次起诉时，原告已承认被告付款366000元（实际已付款367052.8元），而原告所发61吨石材总价款为100000元，原告应返还被告现金20余万元。

飞**司辩称：余**与王**签订合同系职务行为；飞**司已给付王**工程款366000元，王**未按合同履行义务，该公司不应支付剩余工程款；余**、王**的结算凭证只是双方办理结算的约定，并不是结算依据。请求驳回王**的诉讼请求。

一审法院查明

汉寿县人民法院审理查明，飞**司成立于2002年8月5日。余**从飞**司成立起至2011年5月一直系该公司的法定代表人。2002年8月6日，飞**司与湖南省常德天池宾馆破产清算组签订合同，买受天池宾馆。2002年10月25日，余**代表飞**司与王**签订了《天池宾馆石材安装备忘录》，内容是王**为飞**司所经营的天池宾馆进行石材安装，标的额为600000元（含材料费、安装费、石材运输费，不包含安装用黄砂、脚手架等其他费用），并约定了定金200000元及支付工程款的时间。《备忘录》签订后，余**依约支付王**定金200000元，并给付工程款20000元。2002年11月22日，王**通过铁路运输方式将61吨石板运至天池宾馆工地后，开始进行工程施工。

一审法院认为

汉寿县人民法院认为，双方签订的《天池宾馆石材安装备忘录》载明了当事人姓名、标的、价款、履行时间和地点，已基本具备一般合同的主要条款，签约双方订立合同意思表示真实、明确，并已开始按约定履行义务，王**提供的工作性质符合建设施工特点，故本案建设施工合同成立。本案争议的焦点为：一、余**与王**签约行为，是否为职务行为；二、本案建设施工工程是否已经验收完毕；三、余**或飞**司是否应向王**履行工程款给付义务。

关于焦点一，余**与王**签约时，系飞**司的法定代表人，而合同标的物-天池宾馆，在合同签订及合同履行阶段，系飞**司所有。飞**司也认同余**的签约行为为职务行为。故余**与王**签约行为，应认定为代表飞**司的职务行为。

关于焦点二，本案当事人之间订立的建设工程施工合同约定了工程款全部清偿时间为工程结束验收后，但王**提交的证据并不能证明工程已完工，并已验收的事实。《石材结算凭证》所载“装饰尚未结束”、“推迟结算”与王**主张的工程已验收、结算内容相悖。《石材结算凭证》所载“按石材总货款陆拾万元结算”的意思尚有其它合理解释，并不排它推理出工程已完工，并经结算内容。故对原告所持本案工程已经双方验收、结算的主张不予支持。

关于焦**，承前所述，余**与王**签订合同行为为职务行为，因此而形成的民事权利义务均应由其代表的单位飞**司享有、承受。本案建设工程合同的相对方为王**、飞**司，双方所签订的合同为双务合同，合同中约定了工程结束验收后一次性付清工程款，该约定确定了合同双方互负债务，其中王**债务在前，债务内容为依约完工，并接受建设单位验收，而飞**司的债务在后，内容为工程完工验收后清偿工程款。王**提交的证据并不能证实本案工程已完工，并接受了建设单位验收，飞**司对工程款的清偿义务，有权依法主张先履行抗辩。遂判决：一、驳回原告王**要求被告余**给付价款及其利息的诉讼请求；二、第三人湖南飞**限公司在工程未得到验收前可不履行工程款给付义务。本案受理费8083元，由原告王**负担。

宣判后，王**不服，以本案工程早已于2003年年底安装结束交付使用，《石材结算凭证》是余**出具的表明工程完工验收后工程款的总数额及还款时间，即还款计划。余**是本案合同的相对人，应承担还款的责任，飞**司是债务的加入人，应承担连带偿还的责任；原审法院判决适用法律错误，判决严重不公等为由上诉。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

余**辩称：余**与王**签约是职务行为，不应承担本案的责任。请求驳回上诉，维持原判。

飞**司辩称：王**没有完成石材安装工程，也无证据证实履行了合同，所提交的证据不能证明完成石材安装工程；余**是公司的法定代表人，其行为是职务行为，余**不应承担责任；《石材结算凭证》只是约定了结算时间和依据，并不是工程款的结算。请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

本院二审查明，飞**司成立于2002年8月5日。余**从飞**司成立起至今一直系该公司的法定代表人。2002年8月6日，飞**司与湖南省常德天池宾馆破产清算组签订合同，飞**司买受天池宾馆。2002年10月25日，余**代表飞**司与王**签订了《天池宾馆石材安装备忘录》约定：总包干金额为600000元，含材料费、安装费、石材运输费，上下力资费，木箱包装费，云石胶，钢钉、扣件、螺丝，保险费，装吊费，不包含水泥、黄砂、脚手架、力模、拆旧、服务台。付款办法为：预付定金200000元，材料到工地现场再付200000元，工程结束验收后一次性付清。《备忘录》签订后，余**依约支付给王**定金200000元，王**并开始施工，在履约过程中，飞**司于2003年1月给王**汇款150000元。工程完工后，飞**司先后又给付王**16600元。王**共计收回了工程、货款366000元。此后，王**多次找余**索讨余款未果，余**于2005年1月14日给王**出具《石材结算凭证》载明“宜兴市万石镇现代装饰材料厂王**于2005年1月13日来我方结算石材货款，因我方工程土建、装饰尚未结束，故推迟于2005年8月份前一次性按石材总货款600000元结算（不含税票）。2008年7月8日，王**诉请法院判令余**支付工程余款380000元及其利息，飞**司承担连带责任。

二审法院认为

本院二审认为，本案争议的焦点为：一、余**出具的《石材结算凭证》能否作为王**应收工程款的依据；二、余**是否是合同的相对人，应否承担责任。

关于焦点一，飞**司、余**对《石材结算凭证》的真实性、合法性、关联性均不持异议，王**也予以认可，故余**所出具的《石材结算凭证》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据《天池宾馆石材安装备忘录》的约定，结合飞**司于2003年1月给王**汇款150000元的事实以及《石材结算凭证》载明的事实，应认定余**是在王**全面履行了合同义务并验收后才出具的《石材结算凭证》，理应作为王**应收工程款的依据。根据双方的约定和查明的相关事实，王**应收工程款为600000元，扣除双方认可的飞**司已付款366000元，王**还应收工程款为234000元。

关于焦点二，余**一直是飞**司的法定代表人。虽然《天池宾馆石材安装备忘录》和《石材结算凭证》是余**签订和出具的，但天池宾馆系飞**司所有，系公司财产，王**所完成的工程和提供的石材均用于天池宾馆，且飞**司一直认可余**与王**签订《天池宾馆石材安装备忘录》和出具《石材结算凭证》的行为是代表飞**司的行为，王**所收取的款项中也有150000元是飞**司直接支付给王**的，故应认定余**签订《天池宾馆石材安装备忘录》和出具《石材结算凭证》的行为是履行职务的行为，其履职行为所产生法律后果，应由飞**司承担，余**不是本案合同的相对人，不应承担本案的责任。因《天池宾馆石材安装备忘录》的约定和《石材结算凭证》均未对违约责任及其利息进行约定，故王**要求支付利息的请求，只能从王**主张权利之日即起诉开始计算。故对王**的诉讼请求予以部分支持。遂判决：一、撤销湖南省汉寿县人民法院（2009）汉民重字第869号民事判决；二、由湖南飞**限公司在本判决生效后30日内给付王**工程余款234000元，并从2008年8月7日起按中**银行同期同类贷款利率标准支付利息至给付之日止；三、驳回王**对余**的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8083元，由王**负担3300元，湖南飞**限公司负担4783元。二审案件受理费8083元，由王**负担3300元，湖南飞**限公司负担4783元。

再审申请人称/抗诉机关称

飞**司申请再审称：王**并没有按照《天池宾馆石材安装备忘录》的约定履行自己的义务，二审认定飞**司、余**对《石材结算凭证》不持异议并以此作为结算依据，与客观事实不符，王**在结算凭证上自行添加了内容。请求撤销本院二审判决第一项、第二项，维持汉寿县人民法院重审判决。

再审被申请人辩称

王**辩称：其已按约履行了义务，余**在一审法院开庭时承认双方曾经结算过，《石材结算凭证》是余**向其出具的一份还款计划书，双方债权、债务关系明确。请求驳回飞**司的再审申请。

为支持其辩称主张，王**提交了2015年1月15日上午由其拍摄的天池宾馆石材安装实景照片45张，拟证实王**已按照双方所签合同及图纸安装完工的事实。

余**同意飞**司的再审请求及所持的事实与理由。

再审期间，飞**司、余**均未向本院提交新的证据材料。

本院认为

经庭审质证，飞**司对王**提交的证据材料真实性不发表意见，对合法性、关联性有异议，认为从照片看不出是谁拍摄的，照片不能证明目前宾馆的现状就是原来设计时的状况。余**对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。本院认为，综合全案其他证据，可以对该组照片的真实性、合法性、关联性予以认定。

本院再审查明的事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为飞**司应否支付王**石材安装剩余工程款234000元及相应利息？

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《天池宾馆石材安装备忘录》的约定和《石材结算凭证》载明的事实，王**应收工程款为600000元，扣除双方认可的飞**司已付款366000元，王**还应收工程款为234000元。再审中，飞**司认为王**未按照约定完成石材的安装工程，在多次催促无果后，只得改变原设计，自行组织人员施工，但未提供证据加以证明。对于《石材结算凭证》，飞**司一方面表示双方根本没有结算，同时认为王**后来在结算凭证上私自添加了部分内容。经查，飞**司的该主张与2009年10月21日余**在汉**民法院关于该《石材结算凭证》“只能证明双方曾结算过，但不能证明被告欠原告的款项”的质证意见明显冲突，同时，飞**司未提供证据证明王**在余**签字后又在结算凭证上私自添加内容的事实。故飞**司的再审理由不能成立，对其再审请求，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）常*一终字第15号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十九日