易法*与湖南**阳山金鼎普光寺院建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

再审申请人易法清与被申请人湖南省**鼎普光寺院（以下简称普光寺院）、常德市**有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省常德市武陵区人民法院2013年9月3日作出（2011）武民重字第356号民事判决。宣判后，易发清、普光寺院均不服，向本院提起上诉。本院2013年12月23日作出（2013）常民一终字第234号民事判决，已发生法律效力。易法清不服，向湖南**民法院申请再审。该院2014年6月19日作出（2014）湘高法民申字第66号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。再审申请人易法清及其委托代理人彭*、郑**，被申请人普光寺院的委托代理人邹国君、喻**，华**司的委托代理人潘春发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

易法清诉称，2006年6月16日，普光寺院（甲方）与华**司（乙方）签订《太阳山居士楼建设工程垫资承包施工合同书》（以下简称《施工合同书》），约定乙方全额垫资承建甲方的居士楼。乙方又与原告签订了《建筑施工内部承包协议》，约定由原告承建普光寺院居士楼，承包范围是设计图范围内的土建、水电安装和甲方现场签证的其他工程。原告随即组织进行施工，并缴纳保证金180000元，原告依约完成了施工义务，并向被告送达了竣工结算资料，被告亦早已占用并使用原告承建的建设工程，但无理拒不向原告支付工程款，也未对原告送达的竣工结算资料提出异议，仅于2009年10月14日出具向原告结账承诺，但至今仍分文未付。故请求判令：1、普光寺院向原告支付工程款562145.55元及利息，华**司承担连带责任；2、由二被告承担鉴定费32600元及本案诉讼费用。

一审被告辩称

普*寺院辩称：1、普*寺院是发包人，华**司是居士楼工程的承包人，易法*是实际施工人，普*寺院只在欠付华**司工程款范围内对易法*承担支付责任；2、本案争议工程不是合格工程，易法*作为实际施工人代为承包人请求发包人支付工程款的诉讼请求应予驳回；3、若争议工程视为合格工程，施工承包合同中工程价款结算的约定应作为普*寺院与华**司结算的依据；4、普*寺院事实上不欠华**司工程款，反而是华**司欠付普*寺院11万余元，应依法驳回易法*要求普*寺院支付工程款的诉讼请求；5、本案所有鉴定费用均应由易法*承担。

华**司辩称，普*寺院已承诺与易法清结算，与华**司没有关系。华**司领取普*寺院33000元是化缘来的钱，与居士楼无关。

一审法院查明

一审法院认定：一、2006年5月24日，易法清与华**司签订《建筑施工内部承包协议》一份，约定：华**司将太阳山金鼎寺居士楼工程10栋（500㎡／栋，合计5000㎡）砖混三层发包给易法清承建；工程款的确认暂定工程价位按99定额和现在市物价调差价补齐后下浮10%；易法清向华**司交纳180000元履约担保金。协议签订后，易法清先后分三次向华**司交清了居士楼全部保证金。易法清未将该份内部承包协议提交给普*寺院。二、2006年6月16日，普*寺院（甲方）与华**司（乙方）签订《施工合同书》一份，由华**司全额垫资承建居士楼。协议约定：1、工程承包施工范围，承建栋数两栋（三层），建筑面积约1000㎡（以建成竣工验收时双方测量计算实际建筑面积为为双方结算依据），总体建筑结构为砖混结构；2、施工承建形式，华**司以全额垫资承建，采取包工、包料、包装饰、包清场、包进度、包质量、包承建中的一切税费的承包形式；3、工程造价按照设计图纸和国家施工规范施工，以实际测量面积每平方米650元；4、开工日期2006年6月18日，竣工日期按工期定额确定时间，有效工期100天，如延期一个月，普*寺院有权扣除工程总造价的5%；5、工程质量标准，乙方必须严格按照甲方的图纸施工，确保合格工程，在施工中如有变更的地方，应先征得甲方的同意，且变更审批同意手续（下变更通知书），变更的工程超出原设计的费用，超出范围的变更费用由甲方负责，如出现质量问题的返工则由乙方自理，且乙方还另负责返工重建的材料费用。三、易法清组织施工人员于2006年5月底即开始实际进入工程现场施工。同年11月，1号居士楼主体工程基本完工，因资金短缺等因素，1号楼工程一直未能完全竣工和验收，用于工程竣工验收的相关资料易法清已不慎丢失；2号居士楼只建一层（因太阳山普*寺佛教文化广场规划建设的需要已拆除，普*寺院与易法清个人达成协议，由普*寺院一次性补偿给易法清建筑投入费用50000元，双方自此无任何经济纠纷，该款已由易法清个人实际领取）。2008年4月，普*寺院因召开寺院法会需要住进1号居士楼。住进不久，发现屋面漏水。2009年3月外墙出现裂缝，同年年底出现底层阳台墙体严重开裂、阳台铝窗变形等质量问题。诉讼过程中，经被告普*寺院申请，原审法院委托鉴定机构湖南德源司法鉴定所对1号居士楼工程质量、因质量问题的修复费用以及未完工工程造价进行了鉴定，鉴定意见认定：1、该项目设计整体刚度较好，圈梁、构造柱、现浇板、墙体布置合理。因施工方为无建筑施工资质等级，由个体承包人完成该项目，施工质量欠缺。施工中的部分基础处理不当，造成局部基础下沉，影响使用、屋面漏水、卫生间渗水等现象严重。按成因分析中处理意见作切实加固维修后该建筑物尚可正常使用。施工图纸未履行审图程序，故设计中的缺陷造成楼梯间出入口净空未达1.8米，加上又未进行施工前的技术交底，施工时处理不当造成人员进出困难的事实。2、经对施工图纸和现场勘测，承建方尚未完成工程量的有胶合板门扇、楼梯栏杆等，按当时现行有关工程造价政策法规计算未完工工程造价为40394.94元。3、维修修复费用为63114.23元。四、在1号居士楼工程施工过程中，普*寺院一直通过现金支付的方式向易法清个人支付工程款（具体表现为易法清出具的现金借条、领取工程款材料款的领条及普*寺院帮助垫付相关款项的而由他人出具的收据），没有向华**司支付过居士楼工程款。诉前，虽然普*寺院曾书面承诺与易法清进行居士楼工程的结算，但因诸多原因未达成一致意见。在诉讼过程中，法院组织双方对账，易法清认可普*寺院已付工程款164199元，对不予认可的上述部分结算凭证申请了文字鉴定，原审法院经委托鉴定机构检验认定有总金额共计95300元的上述工程款结算凭证非易法清书写。普*寺院对此鉴定结论表示异议，但放弃了重新鉴定的申请。五、在诉讼过程中，经易法清申请，原审法院委托了鉴定机构要求对1号楼已完工工程按建设当时的造价进行评估鉴定。因存在鉴定机构湖南天**有限公司没有取得司法鉴定许可证、鉴定人员少于两人且鉴定报告书中署名的唯一一名鉴定人员没有实际到过工程现场勘测等情形，属鉴定程序严重违法，对该鉴定结论，法院未予采信。现1号居士楼因建设规划需拆除，经相关机构测算建筑面积为516.12㎡。六、华**司工商注册登记为独资公司，经营范围为旅游资源开发（不含旅行社），旅游产品开发及产品自销，未取得建筑施工企业资质。2007年2月28日，常德**管理局吊销华**司企业法人营业执照。易法清亦不具有建设工程项目经理资质。七、因华**司一直未对普*寺院主张居士楼工程结算权利，且普*寺院亦书面承诺与易法清结算，但一直结算未果，易法清遂向法院提起诉讼。

一审法院认为

一审法院认为，普光寺院与未取得建筑施工企业资质的华**司签订的《施工合同书》，违反了《建筑法》及相关行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。华**司作为居士楼建设工程的承包人又将工程非法转包给易法*，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条的规定，易法*作为实际施工人有权直接起诉发包人普光寺院，但发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案争议焦点为：一、本案居士楼工程是否应参照《施工合同书》约定的计价方法结算工程价款？本案建设工程施工合同无效，但居士楼工程经鉴定机构鉴定认定作切实加固维修后尚可正常使用，故经维修后可视为合格工程。根据《建设工程施工合同解释》第二条、第十六条的规定，本案应按照《施工合同书》约定的计价方法即以实际测量面积每平方米650元的固定价格结算工程款，即1号居士楼工程价款为650元／㎡×516.12㎡＝335478元。二、本案居士楼工程质量问题由谁承担？经鉴定机构鉴定结论，本案居士楼工程质量问题主要体现在地基基础工程方面，根据《建设工程施工合同解释》第十三条的规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任，故应由实际施工人易法*承担居士楼工程维修修复费用63114.23元。三、华**司在本案中是否承担连带责任？因华**司与普光寺院签订的是《施工合同书》，系一个法律关系，而易法*与华**司签订的是《建筑施工内部承包协议》，系另一法律关系，按照合同的相对性，易法*可以按照《建筑施工内部承包协议》起诉华**司，主张自己的权利，应另案处理。故本案中易发清要求华**司承担连带责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《建设工程施工合同解释》第二条、第十三条、第十六条、第十九条、第二十六条的规定，判决：一、普光寺院于本判决生效后十日内向易法*支付工程款67769.87元（335478－164199－40394.9－63114.23）及利息（利息按银行同期贷款利率计算，时间从2008年4月到付款之日止）。二、驳回易法*的其他诉讼请求。本案工程质量和修复费用及未完工工程造价鉴定费10000元、已完工工程造价鉴定12600元由易法*承担；文字鉴定费20000元由普光寺院承担。本案一审案件受理费9577元，由易法*负担8454元，普光寺院负担1123元；财产保全费5000元，由易法*负担。

二审上诉人诉称

宣判后，易发清、普光寺院均不服，提起上诉。

易**以原审判决认定普*寺院已付工程款为164199元没有依据，工程造价不应该按合同约定计价标准计算，而应按工程定额标准计算，且原判适用法律不当等为由提起上诉，请求改判支持其诉讼请求。

普*寺院以普*寺院作为发包人事实上不欠付承包人华**司工程款，反而是华**司欠付普*寺院的工程款，1号居士楼实际建筑面积为500㎡，故工程价款只应为32500（650元／㎡×500㎡），普*寺院支付了华**司工程款33000元、材料工资款32806元，应当依法从工程款中扣除；易法清向普*寺院主张权利，依法是不能代替或超越承包人华**司的权利范围，其工程款利息请求不应当得到支持；一审判决认定承包人华**司不承担法律责任错误；一审判决认定由普*寺院全部负担“文字鉴定费20000元”显失公平等为由，提出上诉，请求改判驳回易法清要求普*寺院支付工程款及利息的诉讼请求或以事实不清、适用法律错误为由，发回重审；判令本案文字鉴定费20000元及本案一、二审诉讼费用由易发清全部负担。

二审法院查明

本院二审查明：一审法院查明的2006年5月24日易法清与华**司签订《建筑施工内部承包协议》、2006年6月16日普光寺院与华**司签订《施工合同书》；易法清组织施工人员施工；2008年4月，普光寺院因召开寺院法会需要住进1号居士楼，住进不久，发现屋面漏水、外墙出现裂缝，底层阳台墙体严重开裂、阳台铝窗变形等质量问题；诉讼过程中，经被告普光寺院申请，原审法院委托鉴定机构湖南德源司法鉴定所对1号居士楼工程质量、因质量问题的修复费用以及未完工工程造价进行了鉴定；原审法院组织双方对账，易法清认可普光寺院已付工程款164199元，对不予认可的上述部分结算凭证申请了文字鉴定，原审法院经委托鉴定机构检验认定有总金额共计95300元的上述工程款结算凭证非易法清书写；华**司工商注册登记情况，易法清不具有建设工程项目经理资质等相关手续等情况属实。

另查明，双方当事人均无异议的太阳山居士楼施工图纸中的《建筑设计说明》第一条认定：华**司太阳山居士楼建筑物三层，砖混结构，总建筑面积为500㎡。湖南德源司法鉴定所湘德源质造鉴字（2011）10号补《补充司法鉴定报告书》第3条认定：“经检测房屋的总体长宽尺寸与施工图纸相符。”

再查明，普光寺院于2006年9月6日、9月12日、9月23日、10月10日、11月10日分别支付华**司5000元、20000元、5000元、2000元、1000元，共计33000元，华**司向普光寺院出具了领条、借条。

还查明，2006年6月16日，普光寺院与华**司签订的《施工合同书》第八项约定：付款方式为在工程竣工验收合格后，第二年付清工程款。2006年8月15日、2009年10月14日华**司向普光寺院出具委托书，委托易发清办理居士楼工程结算。

二审法院认为

本院二审认为：因华**司和易**均未取得建筑施工企业资质，且华**司将普**院居士楼工程非法转包给易**承建，故根据《建设工程施工合同解释》第一条、第四条的规定，普**院与华**司、华**司与易**的签订的《施工合同书》、《建筑施工内部承包协议》应认定为无效合同。本案当事人二审争议的焦点是：一、1号居士楼工程应付和已付工程款如何计算，华**司、普**院是否欠付工程款。二、普**院、华**司是否应当支付欠付工程款的利息。三、华**司、普**院在本案如何承担承担责任。

关于焦**，根据《建设工程施工合同解释》第二条、第十六条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款；当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案居士楼建设工程施工合同无效，但工程经鉴定机构鉴定认定属施工质量欠缺，作切实加固维修后尚可正常使用，故本案应按照普光寺院与华**司签订的《承包施工合同书》约定的计价方法即每平方米650元的固定价格结算工程款。易发清关于工程造价不应该按合同约定的计价标准计算，而应按照工程定额标准计算的上诉理由不能成立。

关于1号居士楼的建筑面积，易法清与华**司签订的《建筑施工内部承包协议》、普*寺院与华**司签订的《施工合同书》、太阳山居士楼施工图纸中的《建筑设计说明》、湖南**鉴定所湘德源质造鉴字（2011）10号补《补充司法鉴定报告书》中均认定建筑面积为500㎡。居士楼因建设规划需拆除，拆迁时还包括其他附属设施，原审法院以相关机构测量的房屋征收补偿测算面积516.12㎡为依据，认定1号居士楼的建筑面积不当。故本案所涉1号居士楼工程价款为325000元（650元／㎡×500㎡）。经原审法院委托的湖南**鉴定所对居士楼工程质量、因质量问题的修复费用以及未完工工程造价进行鉴定的鉴定意见认定：1号居士楼未完工工程造价为40394.94元，维修修复费用为63114.23元。故1号居士楼应付工程款为221490.83元（325000元－40394.94元－63114.23元）。在诉讼过程中，原审法院组织双方对账，易法清已认可普*寺院已付工程款164199元；普*寺院提供华**司向其出具了领条、借条证明普*寺院已支付华**司工程款共计33000元；原审法院经委托鉴定机构检验认定有总金额共95300元的上述工程款结算凭证非易法清书写，故不宜就此直接认定为易**已经领取的工程款；普*寺院上诉中提出支付给华**司材料工资款32806元，因未提供足够的证据证实，本院不予认定。故华**司尚欠易**的工程款为57291.83元（221490.83元－164199元），普*寺院欠付华**司工程款为24291.83元（221490.83元－164199元－33000元）。

关于焦**，《建设工程施工合同解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。普光寺院与华**司签订的《施工合同书》约定在工程竣工验收合格后，第二年付清工程款。本案1号居士楼一直没有竣工验收，普光寺院与华**司、华**司与易**亦未办理过结算，故对1号居士楼尚欠的工程款利息应不予计付。

关于焦**，普光寺院与华**司签订《施工合同书》，华**司将工程非法转包给易**承建。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故违法转包人华**司应向易**支付欠付的工程款57291.83元，发包人普光寺院只在欠付华**司工程价款24291.83元的范围内对实际施工人易**承担责任。

综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《建设工程施工合同解释》第二条、第四条、第十三条、第十六条第一款、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院作出的（2011）武民重字第356号民事判决第二项，即驳回原告易法清的其他诉讼请求二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院作出的（2011）武民重字第356号民事判决第一项，即湖南省**鼎普光寺院于本判决生效后十日内向易法清支付工程款67769.87元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，时间从2008年4月到付款之日止）。三、常德市**有限公司于本判决生效后十日内向易法清支付欠付工程款57291.83元，湖南省**鼎普光寺院在欠付常德市**有限公司工程款24291.83元的范围内对易发清承担给付责任。本案一审受理费9577元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费10000元、已完工工程造价鉴定12600元、文字鉴定费20000元，二审案件受理费9577元，共计66754元，由易发清负担56740.9元，华**司负担6675.4元，普光寺院负担3337.7元。

再审申请人称/抗诉机关称

易法清申请再审称：1、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一是认定易法清认可普光寺院已付工程款164199元与客观事实不符。原审中，普光寺院出示的《已付款明细表》列出的57份共计259499元的付款凭证中，易法清对签有自己名字的24份付款凭证申请了文字鉴定，结论为其中有98500元非其本人书写，而其他付款凭证，其收款人不是易法清或其代理人，与易法清无关；二是二审认定的华**司向普光寺院出具领条、借条共计33000元属居士楼工程款无事实依据。2、在华**司未提出参照合同约定支付工程价款请求的情况下，原判适用《建设工程施工合同解释》第二条结算工程款、普光寺院在2008年4月就已入住1号居士楼，二审判决不支付工程款利息以及一方面认定华**司与普光寺院之间按工程定额标准计算工程款的上诉理由不成立、另一方面却对1号居士楼未完工程造价及维修修复费用按工程定额标准计算等属适用法律错误。故请求改判华**司和普光寺院支付易法清工程款及利息743995.19元并承担一、二审诉讼费和鉴定费。

再审被申请人辩称

普*寺院辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回易法清的再审请求。

华**司辩称，33000元是华**司借（领）的，实际用于金鼎项目，与1号居士楼的修建没有关联，金鼎项目工程款至今没有结清，1号居士楼项目是易法清自己施工、组织结算的。故请求法院公正判决。

再审期间，本案各方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经再审查明，二审法院对本案的事实认定清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案再审争议的焦点有二：一是普光寺院尚欠华**司修建1号居士楼工程款是多少？二是普光寺院应否支付尚欠工程款的利息？

关于焦点一，普光寺院与未取得建筑施工资质的华**司签订的《施工合同书》，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项应认定无效，但由于华**司修建的1号居士楼工程经鉴定维修后可视为合格工程，且普光寺院已在2008年4月在未经竣工验收的情况下已经入住，根据《建设工程施工合同解释》第二条的规定，华**司有权请求普光寺院参照《施工合同书》的约定以每平方米650元的价格支付工程款，总价为325000元（650元／㎡×500㎡），减去1号居士楼未完工工程造价40394.94元，维修修复费用63114.23元，1号居士楼应付工程款为221490.83元。由于在原审中，易法清认可普光寺院已支付工程款164199元，且华**司借（领）了工程款33000元，故普光寺院尚欠华**司的工程款为24291.83元，易法清作为实际施工人可向普光寺院就此款主张权利。

易**再审申请称无论在本案的一审还是二审中华盟公司均未提出“参照合同约定支付工程款的请求”，一、二审法院以《建设工程施工合同解释》第二条作为结算工程款的依据，变更了当事人的请求，属适用法律错误。本院认为，虽然《建设工程施工合同解释》第二条确立了建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程款”，但该条并未赋予承包人选择按照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或者市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。故对易**的此点再审理由依法不予支持。

关于易法*再审中认为原一、二审认定其认可普*寺院已付工程款164199元与客观事实不符的问题。经查，普*寺院在一审中出示的《已付款明细表》列出的57份共计259499元的付款凭证中，易法*仅对签有自己名字的24份付款凭证申请了文字鉴定，结论为其中实有95300元非其本人书写。而对普*寺院垫付的其他资金，易法*在2010年8月25日签字认可的《关于易法*与丁*和签订的居士楼合同在建设中没有资金的前提下太阳山普*寺帮助垫付的资金如下》中清楚载明：包括多次帮助垫付解决的农民工工资、钢材款、彩色砖款（实际应为彩色瓦款）、铝合金窗款、厕所瓷砖款、黄沙砾石红砖款、水电安装材料及电线款及室内粉刷材料款等，并注明以上款项以单据为准，其相对性项目款为：民工工资28800元、卫生间瓷砖款25059元、沙砾款2940元、电线款7000元、彩瓦款46000元、铝合金款32000元，合计141799元。易法*在再审中虽对此予以否认，但未提供充分的证据予以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，易法*对此应承担不利的后果，故对易法*的该项再审主张，本院不予支持。

关于华**司2006年9月至11月借（领）普光寺院33000元是否应在本案中扣减的问题。因华**司系与普光寺院签订施工合同的相对方，华**司有权自行与普光寺院结算工程款，亦有权委托有关人员结算工程款。普光寺院将33000元作为1号居士楼工程款支付给华**司的行为，对1号居士楼实际施工人易法清同样具有法律效力，该33000元依法应从1号居士楼工程款总额中予以扣减。且易法清未提供充分有效的证据证明上述款项不是支付的1号居士楼工程款，故对易法清所称二审认定的华**司向普光寺院出具领条、借条共计33000元属1号居士楼工程款无事实依据的再审理由不予支持。

关于焦点二，本案中，1号居士楼工程未按约定的工期完成施工，一直未完全竣工，也没有办理验收手续，普光寺院与华**司、华**司与易法清至今亦未办理工程款的结算，故对1号居士楼所欠工程款不应支付利息。故易法清要求普光寺院支付工程款利息的请求无事实和法律依据，依法不予支持。

另由于易法*未能完成1号居士楼的修建工程，且在施工中部分基础处理不当，造成局部基础下沉，影响使用、屋面漏水、卫生间渗水等现象严重，需请有施工资质的企业修建，故一、二审法院对其未完工程造价及维修修复费用按照鉴定机构依据现行有关造价政策法规予以计算正确，易法*认为原审适用双重法律标准判决本案的理由不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，依法应予维持。易法清的再审理由不成立，其相应再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持湖南省**民法院（2013）常民一终字第234号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十四日