湖南长**有限公司与曹**、颜**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南长**有限公司（以下简称长**司）因与被上诉人曹**、颜**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人长**司的委托代理人邝**、龚**，被上诉人曹**、颜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年8月3日，曹**与长**司签订《菜市场场地片石放炮合同》，约定由曹**为长**司放炮碎石并修建挡土墙即护坡。修建护坡每立方米128元，按实际数量计算。同年10月，曹**、颜**按照长**司提供的施工图纸施工完成后尚未结算，因天降大雨，修建好的护坡被冲垮。同年底，曹**、颜**再次施工，将毁损段大部分修复。2013年3月2日，经由长**司雇请的负责护坡工程的周**验收，曹**、颜**二次完成的工程量共计771.66立方米。2013年10月29日，曹**、颜**诉至法院，请求长**司支付曹**、颜**护坡工程款98，772.48元，诉讼费由长**司负担。

原审法院另查明，长河公司分别于2011年10月24日和2011年11月7日向曹**、颜**支付20，000元，共计40，000元，该笔钱是曹**、颜**为长河公司放炮碎石支付的工程款。周**是长河公司董事长的哥哥刘**请来负责护坡工程的，结合曹**、颜**提交的周**签字的《大市场砌石方数》和对周**的调查笔录，可以认定周**是长河公司的工作人员。

一审法院认为

原审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护。本案中，曹**、颜**按照双方签订的《菜市场场地片石放炮合同》为长**司放炮碎石和修建护坡，现曹**、颜**为长**司修建护坡，完成的工程量共计771.66立方米，且已经长**司负责护坡工程的工作人员验收，长**司依法应按照合同约定向曹**、颜**支付修建护坡的工程款。依照双方合同约定每立方米128元计算，长**司应支付曹**、颜**修建护坡工程款为128元／立方米×771.66立方米u003d98，772.48元。对于长**司提出的护坡工程进行第二次施工是曹**、颜**施工不认真造成的，长**司不应对曹**、颜**第二次施工支付工程款的主张，因长**司未向法院提供证据证明，对该主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：“由被告湖南长**有限公司支付原告曹**、颜**修建护坡工程款98，772.48元，限本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2270元，由被告湖南长**有限公司负担。”

上诉人诉称

上诉人长河公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回曹**、颜**的诉讼请求或发回重审。理由有：一、原审判决认定曹**、颜**完成护坡工程量为771.66立方米事实不清，证据不足。1、曹**、颜**提交的《挡土墙剖面图大样》是双方认可的，曹**、颜**应严格按此图施工，依据此图计算出的挡土墙（护坡）工程量为188.055立方米。2、周**在2013年11月19日表示，其在《大市场砌石方数》上签字时没有第二层186立方米和第二次垮方数225立方米，因此周**认可的护坡工程量只有360.66立方米（771.66立方米-186立方米-225立方米）。3、工程量的确定是本案的争议焦点，完全可以通过技术手段测量出护坡工程的总工程量，但原审判决依据周**前后矛盾的说法认定工程量为771.66立方米，系认定事实不清。4、原审判决未按《菜市场场地片石放炮合同》约定按70%结算错误。二、本案护坡工程于2011年底就已完工，而周**在《大市场砌石方数》上签字的时间是在2013年3月2日，不是现场验收，其验收的真实性和准确性值得怀疑。另外，周**不是长河公司的工作人员，无权收方验方，且周**签字的《大市场砌石方数》前后相互矛盾，不应采信。三、长河公司与曹**、颜**是承揽合同关系，长河公司接受的是护坡工程完工后的工作成果，至于塌方数量不应重复计算到工程量当中。四、原审判决把曹**、颜**已经预支的40，000元护坡工程款认定为放炮工程款错误，该40，000元护坡工程款应当从总工程中核减。五、颜**主体不适格。《菜市场场地片石放炮合同》是长河公司与曹**签订的，颜**并非合同当事人，因此颜**无权基于该合同向长河公司主张权利。

被上诉人辩称

被上诉人曹**、颜**辩称：一、曹**、颜**是按照长河公司的图纸进行施工的，但现场施工的时候曹**、颜**根据泥土的情况将施工工程加深、加宽了。二、周**是现场施工人员，第二层186立方米和第二次垮方数225立方米的工程量是周**确认之后才签字的。三、《菜市场场地片石放炮合同》约定的70%指的是当时完成就付完成工程的70%，待工程全部完工之后再全部付清。四、第一次修建的护坡因下雨被冲垮后，曹**、颜**跟长河公司法定代表人刘**的哥哥刘**协商好须加深加宽，当时周**也在场，因此塌方数量应重复计算。五、颜**领取40，000元是放炮工程款，不是护坡工程款，不应从护坡工程款中核减。六、曹**和颜**是合伙人，可以作为本案当事人参加诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人为证明其上诉主张，向本院提交四份证据：

1、支条，拟证明放炮工程款与护坡工程款是分开列支的，进一步证明长**司已支付曹**、颜**护坡工程款40，000元。

2、护坡协议书；

3、护坡图纸；

4、护坡结算书；

证据2-3拟证明其余护坡工程是他人完成的，进一步证明曹**、颜**的施工范围。

被上诉人曹**、颜**质证认为，证据1的真实性无异议，但护坡和爆破的工程款都是颜**领的，爆破的工程款还没有领完。证据2-4的真实性无异议，但这些护坡协议中的工程并不是曹**、颜**施工的工程范围，而是另外一面墙。

被上诉人曹**、颜**为反驳上诉人长**司的上诉主张，向本院提交肖**、何**、邓**等人出具的三份证明，拟证明周**是现场的施工负责人。长**司质证认为证明人没有出庭接受质询，不清楚证明人的陈述是否属实，对三份证明的真实性不予认可。如果证明人为本案的实际施工人，则与本案存在利害关系。

根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：曹**、颜**对长河公司提交的证据1的真实性无异议，本院予以采信，长河公司提交的证据2-4与本案的处理无关，不予采信。曹**、颜**提交的三份证明的内容与曹**、颜**在一审提交的对周应军的调查笔录内容相一致，本院予以采信。

本院查明

本院二审查明：（一）2011年8月3日，长**司（甲方）与曹**（乙方）签订《菜市场场地片石放炮合同》，合同约定：“1、甲方现有片石工程以包工包料的形式承包给乙方施工。2、承包内容：场地上的片石与余土全部由乙方一次性放炮放碎成片石，余土由乙方负责清走。片石归甲方所有，价格捌万玖千捌佰元包干。3、挡土墙每立方壹佰贰拾捌元整，按实际数量计算；片石由甲方提供，其余材料及工资全部由乙方负责。4、原有挡土墙拆除由乙方的控机施工，甲方按计时的方式结算给乙方。5、付款方式：按乙方已完成工程量的70%工程款结算给乙方。6、片石挡土墙的质量要求：要做到满砌满铺，接受甲方现场施工员的监督。7、安全施工，施工过程中乙方一定要严格执行安全施工方案，如发生大小安全事故全部由乙方负责。”（二）2011年9月22日颜**到长**司领取放炮工程款20，000元，10月24日领取护坡工程款20，000元，11月7日领取护坡工程款20，000元，11月18日领取爆破工程款15，000元，12月16日领取放炮工程款20，000元。（三）2013年9月29日，周**在湖南永安和律师事务所律师对其进行调查时陈述：“我是长河地产老总刘**的哥哥刘**请来负责工地管事的，顺带也管理护坡工地。……《大市场砌石方数》的数字是准确的，因为我也签了字”。2013年11月19日，周**在湖南志*律师事务所律师对其进行调查时陈述：“我在《大市场砌石方数》签字的时候没有第二次垮方数225方，第二层186方也没有，我记得是300多方，这771.6方不真实，我也不知道确定的方数。……我不是长**司的员工，我是刘**请来的人，顺便看一下护坡的工地，我没验过方，也没有收过方，我也没有权利没有资格去验方”。（四）其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、颜**主体是否适格；二、曹**、颜**已完成的护坡工程量是多少，本案应依据多少工程量计算总工程款，总工程款是否应按照70%结算；三、颜**于2011年10月24日和2011年11月7日领取的40，000元是否应当予以核减。

关于争议焦点一。长**司上诉称颜**主体不适格，颜**辩称虽然只有曹**与长**司签订《菜市场场地片石放炮合同》，但颜**与曹**一起对涉案工程进行了施工。长**司在一、二审提供的《支条》中放炮工程款和护坡工程款的领款人都是颜**，表明长**司已经认可颜**系涉案工程的实际施工人，故颜**可以向长**司主张权利，其在本案诉讼中主体适格。

关于争议焦点二。周**在本案起诉前后作出不一致的证言，在案件起诉后即2013年11月19日作出的证言对长河公司有利，但因其与长河公司有利害关系，周**在2013年11月19日所作证言的证明力小于其在案件起诉前即2013年9月29日所作证言，故本院对周**在2013年9月29日的陈述予以采信，对2013年11月19日的陈述不予采信。负责护坡工程的周**在《大市场砌石方数》中确认曹**、颜**的护坡工程量为771.66立方米，按双方合同约定的每立方米128元计算，曹**、颜**的护坡工程总工程款应为98，772.48元。《菜市场场地片石放炮合同》约定按实际数量计算护坡工程款，挡土墙单价128元／立方米，关于“按已完成工程量的70%工程款结算”是对付款方式的约定，曹**、颜**辩解称“《菜市场场地片石放炮合同》约定的70%指的是当时完成就付完成工程的70%，待工程全部完工之后再全部付清”的说法与《菜市场场地片石放炮合同》的约定相符，故总工程款不应按照70%结算。

关于争议焦点三。颜**于2011年10月24日和2011年11月7日领取40，000元系护坡工程款，且颜**领取的护坡工程款与放炮工程款是分别列支的，本案曹**、颜**只诉请长**司支付护坡工程款，故颜**已领取的40，000元护坡工程款应从护坡工程总工程款中核减，长**司还需支付曹**、颜**护坡工程款58，772.48元（98，772.48元-40，000元）。

在二审中，长河公司向本院申请对曹**施工的护坡工程量进行鉴定，因长河公司负责护坡工程的周**已经在《大市场砌石方数》中签字确认护坡工程量为771.66立方米，故对该申请本院不予准许。

综上，原审判决认定部分事实错误，未核减曹**、颜**已领取的护坡工程款不当，本院依法予以纠正。上诉人长**司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第17号民事判决；

二、由上诉人湖**有限公司在本判决生效后七日内支付被上诉人曹**、颜**护坡工程款58，772.48元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2270元，由上诉人湖**有限公司负担1362元，由被上诉人曹**、颜**负担908元；二审案件受理费2270元，由上诉人湖**有限公司负担1362元，由被上诉人曹**、颜**负担908元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日