湖南**限公司与浙江宝**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告湖南**限公司（以下简称泓溧公司）因与被告浙江宝**限公司（以下简称宝**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年6月2日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并依湖南**民法院（2011）湘高法民一终字第90号民事裁定的要求，将本案与（2010）永中法民一重初字第6号宝**司诉泓溧公司建设施工合同纠纷一案合并审理。于2012年2月9日、2013年6月24日、2014年5月12日三次公开开庭审理了本案，原告泓溧公司的法定代表人吴**及委托代理人张*、邓**，被告宝**司的委托代理人李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告泓**司诉称，2007年5月17日，原告泓**司与被告宝**司在协商一致的基础上，双方就湖南**限公司5，000t／d水泥生产线土建项目达成了《建筑施工承包合同》。该合同第六条第一款约定：本工程计划开工日期为2007年7月中旬，交安工期为根据各单体基础开工时起150天提供设备安装，其中窑、磨、破碎系统120天提供设备安装。合同签订后，原告依约支付被告150万元工程款，被告于2007年10月13日开始对水泥储存及输送、水泥粉磨及输送、水泥配料站、水泥汽车散装、粉煤灰储存及输送等五个单体工程陆续开工建设。在施工过程中，由于被告工程管理和技术人员根本没有资质，项目经理也不在施工现场，并不按合同约定向原告申报材料计划，安全措施不到位，施工管理混乱，造成了重大安全隐患，曾多次被祁**监站和监理公司勒令停工整顿。并且施工作业人员数量达不到合同基本约定规模，致使工程进度十分缓慢，至今没有一个单体工程完工交付。之后，被告又虚报工程进度款，进而单方撤走施工设备和工作人员，导致工程被迫于2008年8月停工。原告本着继续合作的心愿曾多次发函要求与被告协商解决所出现的问题，并要求被告抢进度继续施工，但被告置之不理，反而向祁阳县人民法院起诉请求支付工程进度款220万元，后被永州**民法院驳回。被告随即于2009年11月22日起诉请求解除合同，现该案正在法院审理过程中。

综上所述，被告不完全履行合同义务，并且故意虚报工程进度款，企图造成原告拖欠工程进度款的假象，进而单方面违约终止履行合同，应当承担原告的全部经济损失。同时，被告在施工过程中偷工减料，造成钢材非正常节余320吨。被告对此应当按合同约定支付罚款896，000元给原告。另外，被告工程负责人沈**于2011年元月11日上午10时许带领30多位社会闲散人员及一台吊车和数辆大货车，强行抢走原告购买的钢材108吨。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判决：1、依法判决被告向原告支付延误工期违约金1，200，000元。2、依法判决被告向原告支付非正常节余钢材320吨款896，000元。3、依法判决被告承担单方面停工及工程质量问题所造成的全部经济损失。4、本案诉讼费全部由被告承担。

被告辩称

被告宝**司辩称：一、工期延后系泓**司造成，宝**司对此不承担责任。监理公司签证确认，涉案工程因泓**司提供设计图纸、资金和材料不及时而停工，宝**司停工符合《建设工程施工合同》第12.3条的约定，对此不承担责任。二、宝**司没有非正常节余钢材，泓**司主张无事实根据。宝**司所施工工程没有非正常节余情形，无影响工程结构安全的施工环节。泓**司主张宝**司节余钢材320吨，没有提供相应证据加以证实，纯属无稽之谈。定额用量与实际用量差完全是泓**司故意隐瞒宝**司领料单据所造成的假像。是否有非合理节余应待工程竣工后是否能验收合格为判断依据，而不应以举证责任明显占有优势的泓**司的说词为判断依据。三、宝**司没有抢走泓**司的现场钢材。宝**司去施工现场是为了清理遗落的施工设备，并非拖走泓**司钢材。即便现场有遗落的钢材，也应归属于宝**司所有，因为根据双方合同约定，宝**司签字领取到施工现场的材料，泓**司均在每月的预算中作了扣除。这个道理在永**院（2010）永中法民一初字第6号民事判决书中可以看出，现场由宝**司制作好的钢漏斗即判归给了宝**司。泓**司无中生有，没有相应事实依据即说宝**司抢走其108吨钢材，该主张不能成立。四、宝**司没有质量违约事实。泓**司委托了监理公司对宝**司的施工行为及施工质量进行监督，整个施工过程监理公司和泓**司未提出过施工质量异议，每道工序均经监理公司签证订可，不存在质量问题，泓**司该项主张无事实依据。

原告泓**司提供了如下证据：证据一、基础土石方挖运工程量结算单；证实湖南**限公司5，000T新线建设基础开挖工程（土石方开挖和转运）是由被告另行承包给他人完成的，并由泓**司支付了相关费用。因此，基础开挖石方爆破及土石方挖运造价391，104.86元应从宝**司的工程款中扣除。证据二、炸药、雷管、风钻、螺杆、纤杆钻头、钢丝绳等爆破材料的领料单和报告63张；证实湖南**限公司5，000T新线建设基础爆破由泓**司爆破员施工作业完成，并承担材料和人工费。因此，基础开挖石方爆破及土石方挖运造价391，104.86元应从宝**司的工程款中扣除。证据三、岩石爆破施工合同、发票、石子岭放炮工程量计算单；证实湖南**限公司5，000T新线建设三通一平另行承包给石子岭村完成，并由泓**司支付了全部工程款515，570元。证据四、祁阳**派出所证明；证实2011年元月13日，浙江宝**司沈**强行运走泓**司新线建设工地钢材108吨。证据五、钢材增值税发票8张和入库单6张；证实浙江宝**司沈**所强行拉走钢材购买最低价格为5，600元／吨，108吨钢材折合人民币604，800元，该款应从宝**司工程款中扣除。证据六、SNFM-001施工签证；证实监理单位一栏没有签章，建设单位一栏系由监理朱**代签“数据属实”。因此，该签证单是伪造的，所对应的工程量及工程款应从宝**司工程款中扣除。证据七、钢材发票及入库单133张；证据八、现场照片20张。补充证据：一、建筑工程施工合同。证据内容和证明事实：1、泓**司已按宝**司所完成工程量的65%向宝**司支付工程进度款；2、宝**司的进度款必须经监理方审核并经被告认定后才能支付；3、工程结算后被告扣留工程总造价的5%作为保证金；4、宝**司应对工程预算书的质量负责，结算审核超过5%以上时，由宝**司承担结算相应的审核费用；5、因种种原因造成的窝工费已包括在预算外工作内容中，采用费用包干形式进行支付；6、原告严重违约：（1）项目经理不在施工现场。（2）隐蔽工程没有按照约定书面通知泓**司和监理公司到现场检验。（3）没有编制具体的施工方案和进度计划提交被告批准。（4）本工程不是由宝**司的施工队伍完成施工任务。（5）没有提前十天向泓**司申报材料计划，因申请不及时而影响工程进度由宝**司负责。7、解除合同后，已完工合格工程按部位结算，不合格工程被告不予办理工程结算，责任由宝**司承担。二、预算书。证据内容和证明事实：宝**司所报的所完工程预算总额为20，856，709元，与实际已完工程量不符，是宝**司虚报工程款。三、永潇湘审字（2009）第006号湖南**限公司5，000t／d水泥生产线已完工程造价审核报告。证据内容和证明事实：宝**司应得工程款为5，177，730.17元，泓**司已不欠宝**司工程款。四、2008年5月10日工程款支付证书。证据内容和证明事实：1、宝**司于2008年4月25日申报工程款为1，946，203元，而总监理工程师欧**审核的本期应付工程款为110万元，仅此一笔原告方就虚报工程款846，203元；2、宝**司应当知道总监理工程师已由周**变更为欧**；3、④-⑧周**签署的支付证书系串通、仿造。五、付款凭证。证据内容和证明事实：1、泓**司已经向原告支付了470万元工程进度款；2、2008年8月泓**司仍在向宝**司支付工程进度款，而并非宝**司所称的2008年8月份就停止支付工程进度款。六、工程现场照片。证据内容和证明事实：1、已开工的5个单体均未完工；2、工地上仍积压大量钢材，且钢材因堆积时间长已锈蚀；3、大量需要回填的地基未回填，且造成了未回填区域有大量积水，已影响到建筑安全；4、大量的已制作好钢筋工程未进行混凝土浇铸造，同时因未及时浇混凝土使裸露的钢筋锈蚀严重。七、监理工程师通知单、回复单和工程暂停令等。证据内容和证明事实：1、这仅为2007年11月至2008年4月的部分监理工程师通知单、回复单和工程暂停令等；2、因为宝**司具有资质的项目部经理长期不在工地等原因，宝**司施工组织混乱，管理失控，施工人员调配不科学，经常出现安全和质量问题，严重影响了施工进度；3、宝**司知道总监理工程师已变更为欧**。八、委托监理合同。证据内容和证明事实：工程款必须经总监理工程师签字确认，否则被告不支付工程款。九、总监变更函。证据内容和证明事实：本工程总监理工程师在2007年12月31日至2008年4月1日为周**，2008年4月1日之后为欧**。十、工程联系单。证据内容和证明事实：1、宝**司未按约定组织施工，施工人员严重不足；2、工程迟延并非钢材不足的原因，工程积压了大量钢材料；3、宝**司项目经理不在施工现场，副经理没有资质，工程缺乏有效管理，施工无详细计划，零乱施工，致使被告资金安排和材料准备困难，工地存在大量的安全和质量问题。十一、原、被告之间的部分往来文函。证据内容和证明事实：1、泓**司于2008年10月6日督促被告对已完工程进行结算；2、泓**司于2009年3月19日督促宝**司参加工程验收和对审计结果进行核对及确认；3、2008年8月26日，宝**司以“要工资、要工钱”为名煽动30余人冲击泓**司办公室；4、工程进展缓慢系被告方造成的；5、宝**司严重违约，违反合同约定。十二、建设工程造价审计合同。证据内容和证明事实：泓**司向审计工程造价的审计公司支付了5万元审计费，该5万元应由宝**司承担。证据十三、证明、收条、调解协议书、两份复印件收条，证明宝**司将我们现场的沙石等卖给了当地的居民，卖了11.65万元，别人又找我们要钱，我们根据当地的调解付了6万元款。

浙江宝**限公司质证：

1、泓**司隐瞒了一个很重要的客观事实，造成了紊乱，从我们停工了以后，法院执行了192万元，不应算在里面；2、施工需要多种型号的钢材，因此泓**司很片面；3、我们的质量经过了严格的把关，泓**司委托了监理部门把关、泓**司的代表把关；4、我们单位是一级企业，不需要董事长，只需要项目经理，这样的管理是符合法律规定的；5、县委、县政府出了证明，我们是被迫停工的；6派出所的证明，只能证明我们拖走了钢材，并不能证明我们拖走了多少，也不能证明我们拖走的是主材；7、监理部门签字的是可信的，监理部门是泓**司委托的，即使监理部门有问题，那泓**司可以起诉监理部门；8、泓**司申请鉴定，超过了时效。9、既然申请了司法鉴定，那么工程结算款就应该以这个司法鉴定的一千七百万元为准；10、监理公司以监理单位为准，而不是以某一个人为准，每一个因为签证文件都有监理单位的公章；11、违约问题应由法院确认，而不是申请什么部门进行鉴定。12、朱**的证明、收条属于证人证言，首先有两张收条为复印件不真实的，这份是复印件，其次不合法，因为作为证人证言必需出庭作证，才能作为定案依据。再次关联性方面跟宝**司没有关系。

本院认证认为：以上证据可以证明宝**司施工组织存在部分问题，有安全和质量问题出现，且有被勒令停工的事实存在。但不能证明泓**司的其他证明目的。

被告宝**司在本案中提供的证据与本院（2010）永中法民一重初字第6号案件一致，即与本院（2010）永中法民一初字第6号案件提供的证据一致，在本案中没有提供新的证据。证据罗列如下：证据一、建设工程施工合同；证据二、关于泓**司授权监理单位的委托书及建设工程委托监理合同部分条款；证据三、监理方签证的工程进度款支付证书；证据四、监理部门签证的应付与实付工程进度款金额及时间对照表；证据五、经监理部门签证的工作联系单；证据六、经监理部门签认的工程工期延期申请表（一）；证据七、经监理部门签认的的工程工期延期申请表（二）；证据八、经监理部门签认的工期及费用补偿签证单；证据九、经监理部门签认的费用索赔申请表；证据十、建筑器材租赁合同；证据十一、泓**司出具的证明；证据十二、泓**司签认的工程施工问题报告；证据十三、宝**司施工作业人员花名册；证据十四、第六次工地例会纪要及祁**委会议纪要；证据十五、泓溧工程建设指挥部对工程停工的情况说明；证据十六、监理公司的声明、法院的调查笔录及第七次工地例会纪要；证据十七、泓**司于2009年5月15日的民事起诉状；证据十八、泓**司工程造价鉴定申请报告，申请书及双方提交鉴定材料目录；证据十九、利息计算表；证据二十、领料单。证据二十一、对停工窝工的损失进行司法鉴定的申请书。

泓**司质证如下：1、我们基本同意在永州**民法院（2010）永中法民一初字第6号案件中的质证意见；2、宝**司在停工窝工的损失以及工期延误方面的证据多数是伪造的，在调查中已经予以确认，监理签证是单方面的签证，我们公司已起诉了监理公司；3、本案的工程款没有拖欠，是符合工程进度的要求的，按照合同约定应该先扣除钢材款，领料单上有几百吨的结余，宝**司有大量的虚假在其中。

本院认证如下：宝**司的证据能够证明泓**司存在拖欠进度款的事实，但不能充分证明宝**司的其他证明目的。

本院认为

在审理过程中，经当事人申请，本院委托作了三个鉴定。一、宝**司申请所作的在施工期间因泓**司原因造成停工窝工的损失的会计鉴定。鉴定结果为30，000元。二、泓**司申请所作的已完工程主体工程质量检测鉴定报告。鉴定结果为已完部分施工质量存在不同程度的严重缺陷和一般缺陷，部分施工质量不满足施工质量验收规范要求；粉煤灰储存及输送和水泥配料站已完部分施工质量基本满足质量验收规范要求。三、泓**司申请所作的对涉案工程质量问题修复所需的费用的鉴定。鉴定结果为总费用为2，599，017.15元。

宝**司质证认为：1、认可停工窝工的损失的会计鉴定，认可停工损失为三万元；2、对已完工程主体工程质量检测鉴定报告的真实性、客观性、关联性皆有异议，这个鉴定报告不能够证明整个工程的质量有问题，不予认可。3、对涉案工程质量问题修复所需费用鉴定的真实性、客观性、关联性皆有异议，不认可该鉴定意见。

泓**司质证认为：1、不认可停工窝工的损失的会计鉴定；2、认可已完工程主体工程质量检测鉴定报告；3、对涉案工程质量问题修复所需费用的鉴定结果不满意，持保留意见，但不再申请重新鉴定。

本院认证认为以上三个鉴定均是通过申请人申请并通过法院委托，经有资质的鉴定机构依照合法程序进行的鉴定，合法有效，均应予以认可。

经审理查明，2007年5月17日，被告**公司（合同乙方）与原告**公司（合同甲方）签订了湖南**公司5，000t／d水泥生产线（含桩基和附属工程）项目施工的《建筑工程施工合同》。合同约定：工程总造价为人民币7，500万元（暂估），具体以审定后按实调整结算（付进度款按各单体预算造价执行）；本工程实行包工包料，以施工图为依据进行承发包；本建设工程综合费率3%（不含税，含工程的综合措施项目费、施工管理费、利润、不可竞争费等，不再计取其他费用）；预算外工作内容采用费用包干形式，其具体包干工作内容包括因“种种原因造成的窝工费”；预算外包干系数1%；工程结算执行九九年《湖南省建筑工程单位估价表》及相关定额；工程进度款按月拨付，乙方于每月28日前编报工程完成月报表，经监理方审核，甲方认定后，甲方在下月10日前按比例扣除甲方供应材料款（当月完成施工用量）后，支付上月工程进度款的65%；工程用的主要材料中，各型钢材、水泥、块石、砂、碎石、砌块砖等材料均由甲方采购提供；其他由乙方采购部分材料，乙方必须对该部分材料质量负责，并要求有质量证明文件；如甲方不按合同约定支付工程款，双方又协商不成，乙方可停止施工，并由甲方承担违约责任；工程质量要求：合格率100%。施工质量达不到国家规范和工程设计要求的，乙方必须返工，并承担由此发生的费用。有下列情况之一，甲方有权单方终止本合同：乙方无正当理由延期开工的；由于乙方自身原因，不能保证施工进度和工程质量时；乙方将工程进行任何转包时。有下列情况之一，乙方有权单方终止本合同：甲方无正当理由迟迟不具备施工条件；如甲方不按合同约定支付工程款，双方又协商不成时；如果甲方不按合同约定支付工程款，双方又协商不成时；解除合同后，已完工合格工程按部位结算（如结算时发现已付款超过实际发生费用，乙方应将超出部分连同自收到该款之日起按法定的利率计算的利息还给甲方），不合格工程，甲方不予办理工程结算，责任由乙方承担，并按本合同相关条款规定赔偿甲方损失。终止合同后，属于乙方的物品限期移走，并应清理场地交付给甲方，否则甲方代理清理，费用由乙方承担。合同签订后，被告于2007年10月正式进场施工，因材料供应不能及时到位，双方矛盾时有发生，至2008年9月，工程全面停工。在本院（2010）永中法民一初字第6号案件审理期间，根据泓**司的申请，本院委托永州**鉴定所对已完工程造价进行鉴定，结论为：已完工程结算造价为8，987，501.70元。泓**司已支付宝**司工程款498万元。

依照湖南**民法院（2011）湘高法民一终字第90号民事裁定的要求，本院将本案与宝盛**溧公司建设施工合同纠纷一案〈案号为（2010）永中法民一重初字第6号）〉合并审理，二案合并审理期间，经当事人申请，本院委托作了三个鉴定。一、宝**司申请所作的在施工期间因泓**司原因造成停工窝工的损失的会计鉴定。鉴定结果为30，000元。二、泓**司申请所作的已完工程主体工程质量检测鉴定报告。鉴定结果为已完部分施工质量存在不同程度的严重缺陷和一般缺陷，部分施工质量不满足施工质量验收规范要求；粉煤灰储存及输送和水泥配料站已完部分施工质量基本满足质量验收规范要求。三、泓**司申请所作的对涉案工程质量问题修复所需的费用的鉴定。鉴定结果为总费用2，599，017.15元。

另查明，原告泓**司提供的证据证实被告向原告领取的各型钢材1，610.5079吨，而永州**鉴定所根据定额计算的钢材用量为2，078.425吨。宝**司在施工组织中存在部分问题，有安全和质量问题出现，且有被勒令停工的事实存在。

在（2010）永中法民一初字第6号案件一审庭审中，宝**司与泓**司对解除《建筑工程施工合同》达成了合意。

在本案与宝盛**溧公司建设施工合同纠纷一案〈案号为（2010）永中法民一重初字第6号）〉合并审理审理过程中，因（2010）永中法民一重初字第6号案件原告宝**司提出申请放弃“解除原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》”的诉讼请求，本案原告泓溧公司申请增加诉讼请求，要求终止双方签订的《建筑工程施工合同》。

本院认为，原告泓溧公司与被告宝**司签订的《建筑工程施工合同》，系双方当事人协商一致的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。

一、合同是否终止的问题。第一、合同事实上已终止。宝**司已经撤离施工场地，施工现场荒废多年，合同事实终止。第二，双方当事人在庭审中已就该合同解除达成合意。双方在诉讼中一直强调合同已终止（在诉状和开庭笔录中已明确合同已终止，不再履行）。第三，本案的结算诉讼和诉请就是处理合同终止事宜。第四，合同已无法再履行，因为项目已被政府取消，工程已报废，公司已转产重组，事实上双方已经不可能再履行。故双方就《建筑工程施工合同》已经达成了解除合意且事实上已终止，且因原告泓溧公司提出了终止双方《建筑工程施工合同》的诉讼请求，依法应予支持。

二、关于工程质量不合格的责任承担问题。本案中，经本院委托对已完工程主体工程质量进行检测鉴定，鉴定结果为已完部分施工质量存在不同程度的严重缺陷和一般缺陷，部分施工质量不满足施工质量验收规范要求。且经对涉案工程质量问题修复所需的费用进行鉴定，鉴定结果为总费用2，599，017.15元。虽然双方合同约定的工程质量问题处理方式为“施工质量达不到国家规范和工程设计要求的，乙方（宝**司）必须返工，并承担由此发生的费用”，但这必须建立在合同继续履行的基础之上，现工程已事实上终止，继续履行已无意义，由此宝**司应折价补偿修复款，即宝**司应赔偿泓溧公司工程质量问题修复所需的费用2，599，017.15元。

三、关于宝**司是否单方面停工及是否应向泓**司支付延误工期违约金的问题。本案中，原告泓**司提出宝**司“工程管理和技术人员没有资质，项目经理不在施工现场，并不按合同约定向原告申报材料计划，安全措施不到位，施工管理混乱，造成了重大安全隐患，曾多次被祁**监站和监理公司勒令停工整顿”等违约情形，且提供证据予以证实，本院依法予以认定。另外，原告泓**司提出宝**司“不完全履行合同义务，并且故意虚报工程进度款，企图造成原告拖欠工程进度款的假象，进而单方面违约终止履行合同，应当承担原告的全部经济损失”的诉讼请求和理由，经本院查实，宝**司故意虚报工程进度款的证据不充分，不能予以认定，相反，泓**司确实存在部分拖欠工程款的情形。由此可见，导致《建筑工程施工合同》在事实上解除终止，无法继续履行，双方皆有责任，不能认定为宝**司单方停工，故宝**司不存在向泓**司支付延误工期违约金的问题。

四、关于是否存在非正常节余钢材320吨款896，000元的问题。1、本案中泓**司所诉的“非正常节余”定义不明，故无法确定是否存在非正常节余钢材的问题。2、泓**司未提供充分的证据证明非正常节余钢材的事实，应承担举证不能的不利后果。3、根据通常理解，“合理节余”应指不影响工程结构安全和通过竣工验收所产生的节余。目前为止，泓**司前后委托过工程施工质量检测鉴定和修复鉴定，根据两份鉴定报告的庭审质证询问情况来看，鉴定人员对于目前存在的施工不规范情形是否影响工程结构安全的问题，给出的答复均是不影响。故无法单纯按实际领用量与定额量存在差异来判断节余是否为不合理节余。故泓**司提出的非正常节余钢材的诉请不能予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、终止湖南**限公司与浙江宝**限公司于2007年5月17日签订的《建筑工程施工合同》；

二、限被告浙江宝**限公司在本判决生效之日起十日内给付原告湖南**限公司工程修复费2，599，017.15元；

三、驳回原告湖南**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30，800元，原告湖南**限公司负担15，400元，被告浙江宝**限公司负担15，400元。已完工程主体工程质量检测鉴定费20，000元，工程质量问题修复所需费用鉴定费20，000元，合计400，000元，由浙江宝**限公司负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

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裁判日期

二〇一四年七月十四日