邓**与湖南**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邓**、湖南**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2013）道法民重初字第1358号民事判决，邓**、湖南**有限公司分别于2015年1月23日、2015年1月8日向本院提起上诉。本院于2015年4月10日收到上诉卷宗并于同日立案后，依法由审判员彭**担任审判长并主审，与审判员李*、代理审判员张**组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案，代理书记员吴**担任法庭记录。上诉人邓**、湖南**有限公司的委托代理人何**，原审第三人道县和一**限公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年2月20日，省三公司项目部（甲方）与邓**木工班（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议》（下称《承包协议》），该《承包协议》中有：为顺利完成道县和一国际大酒店土建工程施工任务，甲方根据乙方的承诺，同意选择乙方为木工单项承包人。由其以纯包工形式组织班组人员对本工程进行施工承包。该《承包协议》主要约定了：一、工程概况，本工程由I区、II区、III区建筑组成，建筑总面积约为32，325.53m2。二、承包范围：1、设计图纸、技术交底，图纸会审纪要所含的土建木工单项施工内容。2、移动配电箱以外的所有机械、电线、电缆、灯具、工具等。3、模板制作安装所需的铁丝、铁钉、螺杆、螺帽、蝴蝶扣、脱模剂、胶带、安全帽、雨具、劳动用品等辅助材料。4、模板制作安装所需架料、模板、木方等材料的卸车，并按项目部指定地点及时堆码整齐，模板拆除后的所有材料，必须按照项目部指定地点分类落地码堆。5、以下内容不属承包范围：①协议签订以后的设计变更、按实际所发生工程量，双方协商解决；②框架柱拉墙筋植筋；③木门窗及木扶手另作安装。三、承包单价，按建筑面积60元／m2，承包单价必须向民工公开，并按承包利润4元／m2，材料机械费3元／m2，带班费3元／m2，基础、清理、点工等其它费用4元／m2，二次结构6元／m2，民工工资40元／m2。四、付款方式，按进度分层付款。五、保证金，乙方保留5万元做工程保证金。六、质量、进度，主体标准层按有效工日，5天一层楼，质量达到国家规范要求。七、安全（略）。八、双方责任，（一）甲方责任：（共8条略）、（二）、乙方责任（共12条略）。九、其他约定：（一）乙方在施工中，如出现浪费甲方材料，严重违反操作规程、进度缓慢，质量不达标，不服从监理单位、建设单位、甲方的工作协调及监督管理等违约事实时，甲方有权终止本协议，辞退甲方，并重新选择施工队伍，由此造成的损失由乙方负全责等。原告提交了2010年10月28日起到2011年4月13日止，在组织施工中购买电锯、锯片、线开关、螺杆、螺帽、蝴蝶扣、雨衣、雨鞋、线管、电线、铁钉、铁丝等材料的收款收据、送货单、销售单、销货信誉卡、销货清单共23张，共计币111，475元。其中：2011年4月13日“长乐建材五金销售单”合计金额为18，780元，但分项合计2500元＋1080元＋2800元＋2700元u003d9080元。2010年12月31日及2011年1月16日、2月26日、3月8日、3月14日、3月17日，被告以原告在施工中违规操作等6次向原告下达“处罚通知书”，共计处罚金额6620元，每次处罚均有相关的事实和证据。被告提交的原告等从2011年1月12日至6月23日领取工程款的领款条及附件共54份，共计币593，709元。

另有，2011年4月2日的结算书记载木工班点工工资按12470元结算。2011年4月24日，被**公司项目部负责人刘*开会宣布（并公告）《关于木工班不服从管理造成工程返工、材料浪费严重等处理决定》，因原告的施工班组浪费材料，拖延工期，终止履行双方签订的《承包协议》。原告邓**在终止《承包协议》后，要求被**公司项目部对已完的工程量进行结算。原、被告就此产生纷争。道县和一国际大酒店工程指挥部组织原、被告双方多次进行调解，并组织审计部门对原告已完成的工程进行了核算，认定原告已完工程量的总造价为726，425.11元。原告认为该造价结论未将其自购材料款121，195元和民工为项目部做点工的工资12，740元计算进去。故原、被告双方协商未果。本案在原一审的审理过程中，原、被告双方均同意对原告已完工的工程由法院指定有资质的中介机构进行鉴定。永州潇湘**所有限公司受本院委托，于2011年12月15日作出了永**鉴字（2011）第163号《关于道县和一国际大酒店土建木工已完工程造价鉴定报告》（下称《鉴定报告》），该《鉴定报告》的鉴定结果为：邓**承包道县和一国际大酒店土建木工工程已完项目鉴定造价：直接费893，572.08元（计算直接费1，121，933.63元，扣除建设方提供主要材料摊销费228，361.55元），管理费136，455.77元，两项合计造价共1，030，027.85元。本案在重审过程中，本院根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，要求永州潇湘**所有限公司进行补充鉴定。2012年10月15日，永州潇湘**所有限公司作出永**鉴字（2012）第112号《关于道县和一国际大酒店土建木工已完工程造价补充鉴定报告》（下称《补充鉴定报告》），其鉴定结果为：1、原鉴定报告（2011）163号第五条第三款原鉴定由双方另行协商确定费用，本补充鉴定造价为-39，200.18元；2、原鉴定报告（2011）163号鉴定结果管理费为136，455.77元，本补充鉴定报告管理费为136，455.77×50%u003d68，227.89元。3、本补充鉴定报告该项目已完工程总造价为1，030，027.85元-39，200.18元-68，227.89元u003d922，599.78元（该工程鉴定总造价以本补充报告永**鉴字（2012）第112号为准）。原告质*认为《补充鉴定报告》中的质量补膜扣款太多。被告质*认为：作为证据的《补充鉴定报告》明显违法，缺乏公正性。被告应支付原告68，277.89元管理费的理由不成立，且自相矛盾，申请改变鉴定机关，对双方争议的工程量予以重新鉴定。鉴定人实施人唐**不具备鉴定人资格。

另查明，原告与被告签订《建设工程施工内部承包协议》后，由原告自行组织木工班的施工人员，并由原告自行管理和结算，原告本人及其组织的木工班均没有相应的施工资质，同时原告不是被告的内部人员，与被告亦没有从属关系。被告承包第三人的道县和一国际大酒店土建工程，双方均按其签订合同约定履行权利和义务。原告与第三人无合同关系。

原审认定：本案属建设工程施工合同纠纷。被告承包第三人的道县和一国际大酒店土建工程后，被告与原告签订《建设工程施工内部承包协议》。而原告本人及其组织的木工班均没有相应的施工资质，同时原告不是被告的内部人员，与被告亦没有从属关系。故原告与被告签订的《建设工程施工内部承包协议》属于非法分包，违法了法律禁止性规定，属于无效合同。原告与被告签订的《建设工程施工内部承包协议》中的结算条款中约定计价标准低于成本价，若继续按照该条款进行结算，显然违背了民事活动的公平原则，应当按照成本价进行计算；原告在组织施工中因违规操作等行为，被告按《承包协议》的相关约定，对原告下发“处罚通知单”6次，并终止了双方签订的《承包协议》。尔后，原、被告就涉案工程如何结算发生纠纷，原告采取过激行为，有关部门组织协调，经县审计部门核算，原告已完工程量的造价为726，425.11元。但原告提出未计算其自购材料款和民工点工工资。故而协调未果。原告提起诉讼，在原一审过程中，原告认为其已完的工程量是四层以下及基础工程，应按实结算，被告则认为应按《承包协议》中约定的“按建筑面积60元／m2”的计价标准和计价方法结算。对上述争议，原、被告同意由本院指定有资质的中介机构进行鉴定，永潇湘鉴字（2011）163号《造价鉴定报告》的鉴定结果为：该项目已完工程总造价为：1，030，027.85元。被告提出异议。本案在重审过程中，本院依法要求由原鉴定机构作出永潇湘鉴字（2012）第112号《造价补充鉴定报告》的鉴定结果为：该项目已完工程总造价为922，599.78元。被告提出：作为证据的《造价补充鉴定报告》明显违法，且缺乏公证性。由于原、被告双方原一审均同意进行涉案鉴定，本院第一次重审又要求原鉴定机构进行补充鉴定，均符合法律规定，故对被告的上述主张本院依法不予采信；对《造价补充鉴定报告》中的：原告方管理费依据计算企业管理费的50%给付。因原告木工班不是分包企业，计算企业管理费没有依据。故被告提出“鉴定人认为被告应付原告68，277.89元管理费的理由不成立，且自相矛盾”的主张，本院依法予以采信。关于原告自购的辅助材料系原、被告签订的《承包协议》约定的承包范围，且属于原告施工中自行使用和保管。原告亦未提交证据证实该剩余辅助材料的数额及保管和移交情况。因此，原告要求判令被告支付材料款80，000元的诉讼请求，没有法律依据和事实依据，本院依法不予支持；被告提出“原告所谓的变更诉讼请求与原审诉讼请求毫无关联性，是违反法律规定的新增诉讼请求”的主张。本案原一审中，原告的诉讼请求为：判令被告给付违约金、损失共计298，235元（具体为：损失材料费121，195元和合同可得利润171，040元）等。原告在本案第一次重审开始后（举证通知书送达前）申请变更诉讼请求为：判令被告支付原告工程款472，775.85元和材料款80，000元等，符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期届满前提出的”规定。故对被告的上述主张，本院依法不予采信；另外在本案中，原告与第三人之间无任何合同关系，且第三人与被告双方在履行其建设工程施工合同中尚无纠纷，原告要求判令第三人承担本案连带责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不支持。

综上，对涉案工程款，根据《造价补充鉴定报告》的鉴定结果922，599.78元，减除企业管理费68，227.89元，扣除被告已支付原告的工程款593，709元及处罚款6620元，加上被告确认给付原告的点工工资12，740元，以上各项合计为：266，782.89元，应由被告给付原告。原告的其他诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告湖南**有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告邓**工程款266，782.89元；二、驳回原告邓**的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9319元，由原告邓**负担4751元，被告湖南**有限公司负担4568元。鉴定费16，000元，由原告邓**负担8000元，被告湖南**有限公司负担8000元。

上诉人诉称

一审宣判后，邓**不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判湖南**有限公司支付给邓**工程款445，347.78元。其上诉理由是：1、因双方签订的施工合同违反法律规定，是无效合同，原合同承包单价低于成本价，按鉴定意见的成本价支付工程款合理；2、材料费8万元没有支付；3、我方领取的工程款，要求湖南**程公司出具领款条，双方逐项确认。

被上诉人辩称

原审第三人道县和一**限公司答辩称，1、邓**与湖南**有限公司的工程款结算的问题与道县和一**限公司没有任何关系。2、道县和一**限公司支付给湖南**有限公司工程款已经支付完毕，道县和一**限公司不存在另行支付的问题。

湖南**有限公司上诉并答辩称：请求撤销原判，驳回原审原告邓**的原审、再审诉讼请求。其上诉理由是：1、双方签订的承包协议是纯劳务的有效合同；2、原判采信的《造价鉴定报告》和《造价补充鉴定报告》是违法证据；3、《内部承包协议》的计价标准低于成本价与客观事实不符。

邓**答辩称，1、内部承包协议，我不属于湖南**有限公司内部工作人员，不存在内部承包的问题，是分包的合同。2、关于鉴定的结果，都是按劳动成本价计算的，鉴定报告对我是非常不公平。工程在基础在下面越来越难做，成本越高，60元的造价是完成20层楼的情况下不吃亏，但现在我只做了四、五层按60元造价对我是不公平的。3、相关的税费等都是三**司单方面的。

原审第三人道县和一**限公司答辩称，湖南**有限公司与邓**签订合同，邓**归湖南**有限公司管理，与道县和一**限公司无关。

二审期间，邓**向法院提供如下证据：湖南**有限公司盖章确认退场结算单，拟证明本人退场后湖南**有限公司购买了邓**剩余25，000多元材料。

湖南省**公司质证认为，事实是属实的，材料公司的使用并不湖南**有限公司，应该由接任邓**工作的公司给付，并不是由湖南**有限公司支付。

原审第三人道县和一**限公司对该证据没有意见。

本院认为

本院认证认为，上述证据来源合法，内容真实，且与本案有关联，对上述证据本院予以确认。

其余当事人没有向本院提交证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，另查明湖南**有限公司认可施工合同解除后邓**剩余材料费为25，294元。

本院认为，本案争议的焦点：一、永州潇湘**所有限公司作出的永潇湘鉴字（2011）第163号《关于道县和一国际大酒店土建木工已完工程造价鉴定报告》及（2012）第112号《关于道县和一国际大酒店土建木工已完工程造价补充鉴定报告》是否符合法律规定。1、上述两个鉴定是在法院组织下选定的鉴定机构作出的鉴定，符合法律规定；2、关于鉴定人员的资质问题。湖南**有限公司没有证据证明上述两个鉴定报告署名的鉴定人员没有鉴定资格，唐小平仅是该鉴定机构的事务性工作人员，他并不是鉴定人员；3、鉴定结论以双方签订的合同为无效合同为依据进行鉴定是否符合法律规定。由于邓**没有相应的施工资质，且其不是有资质的机构人员，双方签订的施工合同违反法律强制性规定，属无效合同。鉴定机构依照无效合同作出的鉴定符合法律规定。二、剩余材料费的具体数额及责任承担。剩余材料费的具体数额，双方没有进行协调，邓**认为是8万元，湖南**有限公司认可的是25，294元，本院只能认可剩余材料费的具体数额为25，294元。造成该损失的责任划分，邓**在双方合同解除后，应及时对剩余材料拖离施工现场，邓**没有及时拖离现场，对该损失的造成应承担主要责任（70%的责任，计币17，705.8元）。湖南**有限公司在解除合同后，根据诚实信用原则，也应尽一定的保管责任，对该损失的造成承担一定的责任（30%的责任，计币7588.2元）。三、关于工程款的数额问题。一审法院对工程款的领款条组织双方进行了质证、认证，对本案工程款具体的数额进行综合认定，该数额的认定是符合本案的实际情况的。综上，对邓**的上诉请求，本院予以部分支持；对湖南**有限公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省道县人民法院（2013）道法民重初字第1358号民事判决；

二、限上诉人湖南**有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内给付上诉人邓**施工合同解除后剩余材料费损失7588.2元

一、二审案件受理费人民币18，638元，由上诉人邓**、湖南**有限公司各负担9319元，鉴定费16，000元，由上诉人邓**、湖南**有限公司各负担8000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日