（2015）永中法民一终字第168号上诉人成**因建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人成**因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝法民二初字第238号民事判决，于2015年2月10日向原审法院递交上诉状，提起上诉，原审法院于2015年3月21日将案卷、上诉状等材料移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月4日上午在本院第二审判庭公开开庭进行审理。上诉人成**、被上诉人曾**及其委托代理人谭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2014年5月28日原告（反诉被告）曾**与被告（反诉原告）成少*签订了《建房合同书》，成少*在本村新建房屋的一至六层的装模工程承包给曾**，第一层楼高设计为7.28米，承重柱的设计规格为50cm×70cm，按每平方米人民币90元的价格计算工资。在施工过程中曾**发现图纸上承重柱的规格与实际的原基础墩子的规格不相符，经征得成少*同意，最后承重柱按40cm×60cm的规格装模，且成少*提供的200余个钢箍也是40cm×60cm的规格。在装模过程中曾**又应成少*的要求将第一层楼的楼高改成7.06米的高度。成少*提供的铁架撑子的高度也是7.06米。在此过程中成少*还安排曾**为其砌墙30天，按每人每天人民币250元计算工资，共计人民币7，500元。第一层楼的工程完工后，曾**要求成少*按合同支付工程款，成少*开据了一份其在蓝**商银行的金额为人民币50，000元的的现金支票给曾**，2014年8月4日曾**持该支票到中国**山支行取款，该行工作人员告知支票内只有人民币14元钱而无法兑现。曾**将该情况告知成少*，成少*以曾**未按图纸施工而拒付工程款。成少*要求曾**为其继续安装第二层楼的模板，曾**要求先兑现第一层楼的工程款再做。成少*于2014年8月22日将剩余楼层的装模工程承包给梁**、曾文建并签订了合同。曾**多次向成少*催讨工程款被拒而诉至法院。在诉讼过程中，被告成少*以要求曾**支付修房费人民币60，000元为由，于2014年10月21日向法院提起反诉。

另查明：按曾**与成少*签订的《建房合同书》的约定：第一层楼装模工程款按每平方米人民币90元计算工资，经曾**与成少*实地测算第一层楼的装模面积共计426平方米，共计人民币38，340元。曾**给成少*砌墙30天，按双方约定每人每天人民币250元计算共计7，500元。两项合计成少*共应支付曾**人民币45，840元。

一审法院认为

原判认为，该案属建设工程合同纠纷，原告（反诉被告）曾**与被告（反诉原告）成少*签订的《建房合同书》，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容符合我国法律的有关规定，且合同签订后双方当事人已实际进行了履行，对该合同法院予以认定。在施工过程中，经双方约定对原设计图纸进行了部分修改，并对双方签订的建房合同书作了部分调整。按照合同法第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。曾**按照变更后的合同约定完成了工程量，成少*应按合同的约定支付曾**工程款。因此，曾**要求成少*支付人民币45，840元的诉讼请求，法院予以支持。被告（反诉原告）成少*认为本诉原告曾**不是本诉装模工程款的适格主体，被告（反诉原告）成少*认为其与梁**、曾**签订的建房合同中已将第一层楼的工程款转让给梁**、曾**，曾**因而丧失了催讨工程款的主体资格。因第一层楼的装模工程是曾**完成的，且曾**并未委托梁**、曾**领取该工程款，该工程款应支付给曾**。成少*擅自将应给付曾**的工程款转付给他人的行为是一种侵权行为。因此，曾**是该建设工程合同纠纷案的适格原告。对成少*的上述观点，法院不予支持。反诉原告成少*要求反诉被告曾**支付修房款人民币60，000元的反诉请求，因反诉原告成少*未向法院提供证据，且该反诉请求与本案事实不符，对其反诉请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和合同法》第七十七条第一款、第二百八十六条，《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）成少*支付原告（反诉被告）曾**建设工程款人民币45，840元；二、驳回反诉原告成少*要求反诉被告曾**支付修房款人民币60，000元的反诉请求。上述款项限被告（反诉原告）成少*于本判决发生法律效力之日起十日内交由法院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费946元，反诉费650元，共计1，596元，由被告（反诉原告）成少*负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告成少希不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人无建筑资质，其与上诉人签订的建房合同应属无效，被上诉人请求支付工程款，但未提供证据证明建设工程经验收合格，应驳回被上诉人的诉讼请求；2、原审法院认定双方协商一致变更了合同与客观事实不符，双方仅就楼层高度进行了协商，其他变更，被上诉人未提供任何证据加以证明；3、装模包括升架子，这是行为习惯，升架子工程是上诉人交由案外人完成的，并支付工程款4，850元，应从被上诉人的工程款中扣除；4、被上诉人应取得的工程款与上诉人已支付的工程款有误，原审在只有被上诉人雇请的工人的书面证言而无其他证据佐证且上诉人又不认可的情况下支持被上诉人显然不当；5、上诉人将房屋施工图交由被上诉人，被上诉人未征得上诉人同意擅自变更设计规格进行施工，致已完成工程不合设计要求，被上诉人应承担修复工程费用40，000元。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人承担修复费用40，000元。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，1、被上诉人建设的工程已经验收合格并使用。因为上诉人浇上了混凝土，在浇混凝土之前必须要反复验收，否则不能浇混凝土。2、被上诉人是在上诉人已经施好工的基础上施工的，在签订合同时，双方就面积等进行了约定。3、脚手架不包含在上诉人与被上诉人之间合同内，是需要上诉人另行请人的，费用与上诉人装模的价格没有牵连。4、一审判决对工程款的认定没有错误，上诉人所说的2，000元，是另外一笔费用，由于上诉人的妻子与被上诉人换了一台摩托车抵了800元，还有1，200元。5、工程不存在修复，基础工程是上诉人的舅舅做的，如果第一层的模没有装好，第二层、第三层就不应该再建，因此，上诉人所称的修复费用不存在。

二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。

本院查明

本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争执的焦点主要是上诉人是否应当支付被上诉人装模工程款45，840元。上诉人与被上诉人之间的《建房合同书》约定，被上诉人为上诉人所建六层房屋装模，但在实际履行过程中，被上诉人仅为上诉人装了一层模，上诉人将第二层装模工程另行承包给了其他人，说明第一层的模是符合要求的，由此可以得出，被上诉人对上诉人的房屋结构作相应变更，上诉人是认可的，否则，上诉人不会建设第二层，因此，上诉人提出被上诉人所建工程未经验收合格，不应支付工程款及原审法院认定双方协商一致变更了合同与客观事实不符的上诉理由不能成立。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据的，应承担对其不利的法律后果。上诉人提出升架子的工程包含在装模工程内，升架子的费用应从被上诉人的工程款予以扣除；上诉人还提出因被上诉人擅自变更设计图，导致工程不合格，需要修复，被上诉人应承担修复费，但上诉人未就该两项上诉理由提供任何证据加以证明，因此该两项上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，596元，由上诉人成少希负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日