原审原告蒋**、蒋**与原审被告刘**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原审原告蒋**、蒋**与原审被告刘**建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永州市冷水滩区人民法院于二○一三年年五月十六日作出（2012）永冷民初字第1137号民事判决。双方当事人不服，向湖南省**民法院提起上诉，湖南省**民法院于二○一三年九月二十二日作出（2013）永中法民一终字第206号民事判决。判决生效后，被告刘**不服，向本院申请再审。本院经再审后，裁定将该案发回永州市冷水滩区人民法院重审，该院于二○一四年十月十七日作出（2014）永冷民重初字第25号民事判决。蒋**、蒋**、刘**均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月7日公开进行了审理。上诉人蒋**、蒋**，上诉人刘**及其委托代理人阳小平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告蒋**、蒋**于2012年10月31日向永州市冷水滩区人民法院起诉称，2012年4月，原告分配的安置房需要建设，被告自称是建筑承包商，有多年建房经验，有建筑施工资质，愿意城建原告的安置房。双方于2012年4月30日签订了一份《承包建房合同》，约定由被告以包公不包料的方式承包建房，并对工程质量做了约定。8月16日，原告在准备建第三层楼时发现了严重的质量问题：多根梁轴线偏位、混泥土密实度不达标、蜂窝麻面、露筋、跑模、虚模等。经双方协商，达成口头协议：被告不再城建原告的房屋，由原告自建，已做工程的费用由被告承担，建房用的升降机在被告未运走前免费供原告使用并由原告负责保管。此后，原告于8月底自己动工建房，又建了两层。此时，被告要求原告支付建房工钱和升降机的租金，并多次到原告施工现场阻工，致使工程停工。在调解过程中，原告才得知被告无建筑资质。现请求人民法院判决：1.确认双方签订的《承包建房合同无效》；2.被告返还原告已付工程款50，000元；3.被告赔偿原告各项经济损失31，260元；4.被告停止侵害、排除妨碍；5.被告负担本案诉讼费。

一审被告辩称

被告刘**辩称：1、双方的合同有效，原告无权单方终止合同；2、原告的起诉与事实不符，请法院驳回原告起诉；3、确认合同无效与事实不符合；4、返还应付的工程款与事实不符合，于理不应该；5、赔偿损失的31，260元没有事实，不存在赔偿；6、原告颠倒黑白说被告侵害。

一审法院查明

湖南省永州市冷水滩区人民法院一审查明，2012年4月，原告分配的安置房需要建设，经蒋**介绍，原、被告于2012年4月30日签订了一份《承包建房合同》，约定由被告以包工不包料的方式承包建房，按实际面积120元／平方米计算，并对工程质量做了约定。工程于2012年5月初开始动工。第一层主体工程完工后，原告提出工程有质量问题，经蒋**调解后继续由被告建筑第二层。2012年8月16日，原告在被告准备建第三层楼时发现：多根梁轴线偏位、混泥土密实度不达标、蜂窝麻面、露筋、跑模、虚模等。经双方协商，达成口头协议：被告不再承建原告的房屋，由原告自建，建房用的升降机等设备在被告未运走前免费供原告使用并由原告负责保管。此后，原告于8月底开始自己动工修建了第三至第五层房屋。期间，被告要求原告支付建房工钱和升降机的租金，并多次到原告施工现场阻工，经有关部门调解无效。原告遂诉请要求确认双方合同无效，由被告返还已领工程款5万元，并由被告承担返工加固费用32160元。

2012年11月l6日，永州**研所就被告承建的第一、二层施工质量问题做出永**（2012）16号《鉴定报告》，主要存在八项质量问题：1．地梁高低宽窄不一，其中标高误差最大量约160毫米；2．框梁柱与墙体的接合处未留置拉结筋；3．二层3轴XB轴挑梁鼓模严重，每边突出约120毫米；4．二层7-12轴XC轴主梁鼓模严重，突出约120毫米；5．踏步高低宽窄不平，蜂窝麻面露筋较严重；6．二层主梁1-7轴XC轴蜂窝，露筋两处，每处缺陷面积长×高u003d2，500×250平方毫米；7．楼梯间5-8轴XD轴-G轴，柱子或梁偏位和孔洞，其中梁偏位约100毫米导致墙体偏差，柱子与梁接合处有一孔洞约l00×l00平方毫米；8．一层楼梯处2-5轴XD轴-G轴阁楼预制板搭在8毫米厚的预制过梁上（过梁已开裂），且门洞过梁一端的支承长度不够250毫米。原告因此支付了鉴定检测费6，000元。此后，原告按照鉴定部门的建议对质量问题进行了修复、加固补强。现整栋房屋已经粉刷完毕。

另查明，被告刘**作为本案建设工程承包人未取得建筑施工相应资质。2012年7月20日前，原告支付了被告工程款25，000元（包括基础工程款5，000元）。对被告实际建筑的工程量，双方没有进行测量。

一审法院认为

湖南省永**法院一审认为，原、被告之间签订的《承包建房合同》因违反《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关建设工程承包人未取得建筑施工相应资质所签订的合同无效的规定，原、被告之间所签订的《承包建房合同》无效。被告提出合同合法有效，原告无权单方终止合同的抗辩意见该院不予支持。原告将房屋交与被告施工，原告明知被告以个人名义承包建房，不具备承包的主体资格仍与之签订合同，双方均有过错，应承担同等的过错责任。被告承包的第一、二层主体工程经有关部门鉴定为质量不合格，但之后原告已经采取了修复、加固补强措施，且在已建楼层上加建了楼层，说明被告建设的工程可以修复和加固补强，被告已经领取了工程价款25，000元应不予退还，原告要求被告退还工程款50，000元，该院不予支持。原告的损失有鉴定检测费6，000元和因修复加固补强工程所支出的费用，因导致合同无效双方均有过错，应当由原、被告共同负担。原告要求被告负担其损失31，260元与被告应当承担的责任基本相当，该院予以支持。被告提出原告应返还其机械设备价值10万元，因没有提交证据证实，又没有提起反诉，该院不予采纳，被告可以另行起诉处理。被告要求原告支付其两层框架工资98，800元，基础工资20，000元，其它附加工程工资1，400元，共计120，200（含已付25，000元），亦没有提交证据，且因工程质量不合格，该院亦不予采纳。故判决：一、原告蒋**、蒋**与被告刘**签订的《承包建房合同》无效；二、被告刘**在本判决生效后五日内赔偿原告蒋**、蒋**损失31，260元；三、驳回原告蒋**、蒋**的其他诉讼请求。

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院二审认为，上诉人蒋**、蒋**因建安置房（5层）与上诉人刘**签订了《承包建房合同》，因刘**未取得建筑施工的资质，该合同违反法律规定，属无效合同。刘**修建第二层后，蒋**、蒋**认为出现了质量问题，双方发生争执，经冷水**司法所委托永州**研所对房屋施工质量进行鉴定，鉴定报告发现8项质量问题，需加固补强处理，永州市建筑工程质量安全监督站作为备案单位亦在该鉴定报告加盖印章，永州**研所、永州市建设工程质量安全监督站具有建筑业的鉴定资质，同时刘**在申请重新鉴定时又未及时交纳鉴定费用，因此，该鉴定报告应为确定本案诉争房屋质量的依据。由于房屋出现了质量问题，需加固补强，刘**作为施工的承包人应予承担赔偿责任，虽然该项费用未委托鉴定，但蒋**、蒋**已予自行处理，且房屋已建至五层，现再就加固补强的费用进行鉴定会增加当事人诉累，同时原判考虑双方均有过错，该费用已实际发生，判决刘**承担31，260元较为适当。又因双方对工程未予结算，蒋**、蒋**是按建筑面积支付工程款，如认为已多付工程款，可经结算后另行主张权利。综上，双方上诉提出的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审裁判结果

刘**向本院申请再审称，请求撤销原一、二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。其主要理由为，1、原判依据的鉴定结论程序违法，不能作为判决的依据，原判认定的基本事实缺乏证据；2、没有证据证明双方有口头结算协议，被申请人提供的证人证言是假的；3、没有证据证明被申请人损失的多少，即使有，该损失也应当双方共同负担。

被申请人蒋**、蒋**辩称，1、对房屋质量的鉴定，申请再审人是同意并知道的，程序没有问题；2、对房屋的维修，原判的数额是实际开支，原判没有错误。

本院再审认为，原判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项及最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定：一、撤销本院（2013）永中法民一终字第206号民事判决及湖南省永州市冷水滩区人民法院（2012）永冷民初字第1137号民事判决；本案发回湖南省永州市冷水滩区人民法院重审。

永州市冷水滩区人民法院重审查明，2012年4月，原告分配的安置房需要建设，经蒋**介绍，原、被告于2012年4月30日签订了一份《承包建房合同》，约定由被告以包公不包料的方式承包建房，按实际面积120元／平方米计算，并对工程质量做了约定。工程于2012年5月初开始动工。第一层主体工程完工后，原告提出工程有质量问题，经蒋**调解后继续由被告建筑第二层。2012年8月16日，原告在被告准备建第三层楼时发现：多根梁轴线偏位、混泥土密实度不达标、蜂窝麻面、露筋、跑模、虚模等。后被告没有再承建原告的房屋，由原告自建，被告建房用的升降机等设备没有运走。原告于8月底开始自己动工修建了第三至第五层房屋。期间，被告要求原告支付建房工钱和升降机的问题，并多次到原告施工现场阻工，经有关部门调解无效。

2012年11月16日，永州**研所就被告承建的第一、二层施工质量问题做出永**（2012）16号《鉴定报告》，主要存在八项质量问题：1.地梁高低宽窄不一，其中标高误差最大量约160毫米；2.框梁柱与墙体的接合处未留置拉结筋；3.二层3轴xB轴挑梁鼓模严重，每边突出约120毫米；4.二层7-12轴xC轴主梁鼓模严重，突出约120毫米；5.踏步高低宽窄不平，蜂窝麻面露筋较严重；6.二层主梁1-7轴xC轴蜂窝，露筋两处，每处缺陷面积长x高u003d2500x250平方毫米；7.楼梯间5-8轴xD轴-G轴，柱子或梁偏位和孔洞，其中梁偏位约100毫米导致墙体偏差，柱子与梁接合处有一孔洞约100x100平方毫米；8.一层楼梯处2-5轴xD轴-G轴阁楼预制板搭在8毫米厚的预制过梁上（过梁已开裂），且门洞过梁一端的支承长度不够250毫米。原告因此支付了鉴定检测费6000元。原告按照鉴定部门的建议对质量问题进行了修复、加固补强。现整栋房屋已经修建到第五层。另查明，被告刘**作为本案建设工程承包人未取得建筑施工相应资质。2012年7月20日前，原告支付了被告工程款25000元（包括基础工程款5000元）。对被告实际建筑的工程量，双方没有进行测量。

永州市冷水滩区人民法院重审认为，原、被告之间签订的《承包建房合同》因违法《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关建设工程承包人未取得建筑施工相应资质所签订的合同无效的规定，原、被告之间所签订的《承包建房合同》无效。被告提出合同合法有效，答辩意见本院不予支持。原告将房屋交与被告施工，原告明知被告以个人名义承包建房，不具备承包的主体资格仍与之签订合同，双方均有过错，应承担同等的过错责任。

被告承包的第一、二层主体工程经有关部门鉴定为质量不合格，但之后原告已经采取了修复、加固补强措施，且在已建楼层上加建了楼层，说明被告建设的工程可以修复和加固补强，被告已经领取个工程价款25000元应不予退还，原告要求被告退还工程款50000元，该院不予支持。原告的损失有鉴定检测费6000元和因修复加固补强工程所支出的费用，因导致合同无效双方均有过错，应当由原、被告共同负担。原告要求被告负担其损失31260元但没有对损失没有进行鉴定，该院无法确认原告的具体经济损失，对原告的该项诉讼请求，该院不予支持，但对房屋质量的鉴定费应由原、被告平均分担。原告要求被告停止侵害、排除妨碍，被告现时并没有影响原告行使权利，对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告蒋**、蒋**与被告刘**于2012年4月30日签订的《承包建房合同》为无效合同；二、驳回原告蒋**、蒋**的其他诉讼请求。本案受理费1832元，鉴定费6000元，共计7832元，由原告蒋**、蒋**负担3916元，被告刘**负担3916元。

蒋**、蒋**上诉称，原判认定的基本事实不清，请求改判原重审判决第二项为“由刘**返还已付的工程款5万元，支付返工材料费用31，260元”，由被上诉人刘**承担诉讼费用。其主要上诉理由为：1、刘**于2012年7月20日前领了25000元，当天领了25000元，共50000元，因本合同为无效合同，应当返还；2、房屋的修复补加强方案是按照设计单位的意见，其费用均是按照实际计算，事实上上诉人的实际损失还远不止31，260元；3、我方有证据证明，双方有口头协议。

上诉人刘**的上诉及答辩意见为，1、本案合同是双方正被意思的表示，不是无效合同，蒋**、蒋**应当要履行合同的义务，不能强行毁约；2、蒋**、蒋**提供的《建设工程质量检测管理办法》第十四条规定，检测人员应当在报告上签字并加盖公章，本案鉴定结论没有检测人员签字，应当没有证明力，且本案没有修复部位的造价鉴定，修复费用从何说起3、本案建设的房屋没有质量问题，鼓模露筋属正常现象，如双方协议，是可以返工的，但蒋**、蒋**却故意毁合同，一切损失由其自负；4、蒋**、蒋**提供伪证，即讲不出口头协议的时间、地点，讲的内容都是虚构的，本案双方经政府部门多次调解未果，上诉人刘**怎么会无偿将自己的机械赠送给蒋**、蒋**综上，我方请求改判原重审判决第一项为合同有效，确认鉴定结论无效，由蒋**、蒋**承担诉讼费用。

蒋**、蒋**对刘**的上诉答辩意见为，1、刘**没有施工资质，后来工程出现问题，经协商才终止合同的，签订合时，刘**存在欺诈行为；2、房屋质检报告是质检站出具的，虽没有检测人员签字，但盖有公章。

本院本次二审查明的事实与原重审查明的一致。

本院本次二审另查明，蒋**、蒋**向刘**曾支付了部分工程款25，000元，刘**于2012年7月20日向蒋**、蒋**出具了一份收条，内容为“2012.7.20号支款二万元，基础支款伍千元，2012.7.20号前共支款二万伍千元”。

本院认为，本案争议的焦点为双方当事人签订的《承包建房合同》的效力问题及上诉人蒋**、蒋**房屋修复费用及已付工程款数额的认定问题。现对二焦点问题进行评述如下：

（一）关于《承包建房合同》的效力问题。本院认为，我国法律对合同的效力认定，其首要条件为合法性，其次审查双方的意思表示。首先，本案双方当事人签订的《承包建房合同》属建设工程施工合同，因该类合同标的的特殊性，我国法律明确要求承建方必须具备相应的资质，禁止个人进行承建。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，以及个人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同，均应认定为无效合同。显然，本案上诉人刘**没有相应的施工资质，其与上诉人蒋**、蒋**签订的建设施工合同因违反法律规定无效，而不论该合同是否为双方真实意思的表示，故上诉人刘**主张该合同为双方真实意思的表示应为有效合同的上诉理由不能成立。其次，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。据此，建设工程合同因承建人资质问题而认定无效的，并不影响双方约定的结算条款效力，也不适用《中华人民共和国合同法》第五十八的规定进行处理，如适用该条款，由刘**返还已领工程款，则对刘**显失公平，故上诉人蒋**、蒋**请求由上诉人刘**退已领工程款的请求，本院不予支持。

综上，上诉人蒋**、蒋**与上诉人刘**签订的《承包建房合同》因违反法律规定应为无效合同，且上诉人蒋**、蒋**请求由上诉人刘**退已领工程款的请求依法亦不能成立。

（二）关于蒋**、蒋**房屋修复费用问题。

上诉人蒋**、蒋**上诉请求由上诉人刘**支付房屋修复费用31，260元，本院认为，上诉人刘**所承建的房屋虽存在一定的质量问题，但上诉人蒋**、蒋**应对该质量问题的修复费用的多少承担举证责任。本案，蒋**、蒋**向原审提交了一份修复费用的清单，该清单为蒋**、蒋**单方出具，刘**对该证据并不认可，故该证据不能作为本案认定修复费用的依据。同时，蒋**、蒋**在原一审、重审时均未申请对修复费用进行鉴定，如在本次审理时提出鉴定申请，则已超过举证期限，应视为其在法定举证期限内对其举证权利的放弃，亦应承担举证不能的不利后果，故对上诉人蒋**、蒋**的该上诉请求，本院不予支持。如上诉人蒋**、蒋**有证据证明房屋质量问题已修复及收复的费用，可另行处理。

（三）关于已付工程款数额的认定问题。

上诉人蒋**、蒋**称，其已付刘**5万元工程款，但重审却认定付2.5万元，为认定事实错误。本院认为，上诉人蒋**、蒋**对已付多少工程款的事实，应承担相应的举证责任。第一，从蒋**、蒋**提供的收条来看，2012年7月20日前共支付了刘**2.5万元，从常理来推测，该内容应当是包括了2012年7月20日当日及之前的付款，而不是7月20日之前付2.5万元，当日再付2.5万元；第二，刘**在该收条上并未注明总计款为5万元；第三，从刘**修建的工程量来看，刘**仅为蒋**、蒋**修建了地下工程及一楼，而整个工程为9层，其修建进度约为五分之一，双方约定付款方式为“基础完工付5千元，以后主体完工后每层按60%付款”，而上诉人蒋**、蒋**陈述工程的一楼为204平方米、二至至九层为260平方米，总计为2，284平方米，按双方约定的每平方米120元的单价计算，刘**的总工程款为274，080元。从刘**修建的工程量来看，刘**仅为蒋**、蒋**修建了地下工程及一楼，而整个工程为9层，其修建进度约为五分之一，应得工程款为基础工程款5000元及一层工程款14，688元（一层204×120×60%），合计为19，688元，该款明显低于蒋**、蒋**主张已付5万元的数额，与常理及约定均不相符。综上理由，蒋**、蒋**称已付5万元主张不能成立。

综上所述，原一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，处理妥当，本院二审应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费1，832元，由上诉人蒋**、蒋**负担916元，上诉人刘**负担916元（已办理免交手续，予以免交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十日