申请再审人湖南望新建**有限公司与被申请人张**、一审被告湖南省**有限公司、孙**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人湖南望新建**有限公司（以下简称望新公司）因与被申请人张**、一审被告湖南省**有限公司（以下简称鸿**司）、孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于二○一三年十二月三十一日作出（2013）永中法民一终字第283号民事判决，向湖南**民法院申请再审。湖南**民法院于二○一四年八月二十二日作出（2014）湘高法民申字第177号民事裁定，指令本院再审本案。2014年10月24日移送审理。本院依法另行组成合议庭，于2014年11月11日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。申请再审人望新公司的委托代理人奉继春、毛善学，被申请人张**及其委托代理人陈**、杨*，原一审被告鸿**司的委托代理人汪**到庭参加诉讼。原一审被告孙**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年10月28日，原告张**起诉至双牌县人民法院称，2009年4月，原告张**与被告望**司管理人员孙**签订《爆破施工协议》，以7.6元／立方的单价承包被告鸿**司建设的双牌**水电站五标范围内的石方爆破。之后，原告张**累计完成爆破工程量23万立方，计工程款1，748，000元，减去已付1，330，000元，被告尚欠原告工程款为418，000元。此外，被告还欠原告各项误工费19，280元，二项合计欠款为437，280元。被告鸿**司作为工程业主，有义务连带支付上述款项。故请求法院判令：1、由被告望**司支付工程欠款及误工费合计437，280元；2、由被告鸿**司承担连带付款责任；3、由二被告承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

被告望**司未予答辩。

被告鸿**司辩称：1、原告张**所诉主体不符，其不是工程施工合同的当事人；2、我公司并未拖欠原告张**的爆破工程款；3、原告张**要求我公司承担连带付款责任于法无据。**法院充分考虑以上意见，对本案作出公正处理。

双**民法院在审理过程中依法追加孙**为本案被告参与诉讼，并于二○一一年四月二十七日作出（2010）双民一初字第535号民事判决。宣判后，被**公司不服，向本院提起上诉。本院于二○一二年三月五日作出（2011）永中法民一终字第347号民事裁定，撤销原判决，将本案发回双**民法院重审。

一审法院查明

双牌县人民法院重审查明，被告望**司在承包被告鸿鑫公**牌水电站引水渠工程后，被告望**司五里牌水电站项目部于2008年12月4日与周**签订一份《土石方人员机械劳务承包合同》，将其中桩号3＋788-3＋400段的所有土石方工程，发包给周**（其个人基本信息不详），周**将该土石方工程转包给被告孙**，被告孙**又于2009年4月份将该工程转包给原告。孙**（甲方）与张**（乙方）签订了一份《爆破施工协议》，该协议主要内容有：工程地点：双牌**电站五标（桩号：3＋788～3＋400）；工程名称：标内石方爆破；工程单价：采用按实包干计价，每立方7.6元（包括人工、机具进出场、炸药、雷管费用、办理相关爆破手续等的一切费用，不含税费和管理费）；工程量计算方式：按甲方现场实测作为工程量清单计量；付款方式：以每月15号为节点，支付乙方当月完成的爆破工程量的80％，工程完工验收后支付结算工程量的90％，余款验收合格后3个月内一次付清。双方还约定了违约责任。

2009年4月8日，原告以双牌**水电站引水渠工程五标段劳务一队代表的名义（乙方，挂靠方）与双牌县安顺爆破工程作业服务队（甲方，管理方）签订一份《土石方爆破施工挂靠管理协议书》，协议书尾部加盖了丙方“湖南望新建设集团股份有限公司双牌**水电站项目部”的印章，该项目部代表奉**签名。

原告张**在签订前述协议后，组织人员、资金和机械设备进场施工。望新公司五里牌水电站项目部提供的数据表明：3＋788～3＋400全段石方总量为255，228.02方。后原告因故于2010年6月底退场，退场时尚有部分石方工程未完成。经现场技术人员测量及双方代表见证（测量记录单上有王**、吴*、张**、陈**等人的签名），剩余石方总量根据测量记录单，经华林鉴定所鉴定为34，578.224方，减去已经爆破但尚未挖运的石方量10，078.79方，实际剩余石方量为24，499.434方；因此，原告实际完成的石方爆破工程量为230，728.59方（即石方总量255，228.02方减去剩余石方量24，499.434方）。在施工过程中，原告在原审中诉称已领取工程款（含代发工资）为790，650元，后原告经核实，2010年2月上报民工工资为66，000元，望新公司项目部代发65，960元；2010年8月上报民工工资为121，000元，望新公司项目部代发93，500元，因此，原告已领取工程款（含代发工资）为763，110元；领用炸药等爆破用品价款574，129元。鉴定费为12，000元，该院予以确认。

另查明，张**在爆破施工期间，因当地村民阻工、停电等原因造成停工损失共计19，280元。

一审法院认为

双牌县人民法院重审认为：依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告张**与被告孙**签订的《爆破施工协议》及被**公司与案外人周**签订的《土石方人员机械劳务承包合同》，均因违反法律的强制性规定而无效。原告共完成石方爆破工程量230，728.59方，参照双方合同约定单价7.6元／立方计算，原告石方爆破工程量价款为1，753，537.28元，减去已领工程款763，110元、炸药款574，129元，原告尚有工程款416，298.28元尚未取得。原告在施工中因各种原因导致中途退场，被**公司及被**公司对该施工工程未提出质量异议，应视为该工程质量验收合格。故参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对原告张**要求按合同约定支付工程款和停工损失的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被**公司在承包双牌**水电站引水渠工程后，置国家法律的禁止性规定于不顾，将其中一段分包给不具有相应资质的个人周**，之后又默许周**、孙**等人层层转包，因此，应对实际施工人原告张**尚未得到的工程款项承担连带责任。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被**公司作为工程发包人，依法应当在欠付工程价款范围内对原告张**承担责任。故对被**公司提出其不是本案适格主体的辩称意见，依法不予支持；对其提出的不承担连带责任的辩称意见，予以支持。

综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙**于本判决生效之日起7日内给付原告张**工程款人民币416，298.28元；二、被告孙**于本判决生效之日起7日内给付原告张**停工损失款人民币19，280元；三、被告孙**于本判决生效之日起7日内给付原告张**石方爆破工程鉴定费人民币12，000元；四、被告湖南**有限公司对前述一、二、三项确定之款承担连带给付责任；五、湖南省**有限公司在欠付被告湖南**有限公司工程款的范围内对前述一、二、三项确定之款承担给付责任；六、驳回原告张**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7，859元，被告孙**、被告湖南**有限公司共同负担7，409元，原告张**负担450元。

二审上诉人诉称

被告望**司不服双牌县人民法院重审判决，向本院提起上诉称，1、一审程序违法，《爆破施工协议》明确约定本案的一切争议由仲裁机构仲裁，故该案不属于法院受案范围；2、原判认定事实不清，对剩余石方、未出渣石方、被上诉人张**已领工程款认定有误，从而导致认定被上诉人张**已完成工程量及应得工程款错误；3、原判适用法律错误，张**本人有爆破资质，又挂靠到双牌县安顺爆破工程作业服务队才正式签订合同，原审认定张**无相应资质，从而认定合同无效是错误的。综上，请求二审法院依法改判。

二审被上诉人辩称

被上诉人张**辩称，1、一审程序合法，原一审时上诉人收到法院开庭传票后未到庭参加诉讼，应视为法院对该案具有管辖权，上诉人在二审发回重审时才提出仲裁条款，与法律不符；2、原审认定事实清楚，剩余石方量是根据鉴定结论得出的，总石方量是根据上诉人在原一审时提供的数据得出的，张**已领工程款也已提供证据证实；3、原审适用法律正确，周新文、孙**均没有建筑资质，张**也没有爆破、建筑资质，故原判认定合同无效是正确的。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审重审查明的事实相一致。

二审法院认为

本院二审认为，本案争执的焦点主要是：1、法院对该案是否有管辖权；2、原判认定张**已完成工程量、孙**应支付的工程款是否正确；3、爆破施工协议是否属无效协议。

本院认为

1、关于法院对该案是否有管辖权的问题。本院认为，被上诉人起诉时未申明有仲裁协议，原审法院受理后，在原一审过程中，向上诉人送达了应诉等相关法律文书，上诉人未到庭参加诉讼，也未提出有仲裁协议，应视为法院对该案管辖权。上诉人在重审期间提出有仲裁协议，不符合法律规定。故对上诉人提出法院无权管辖本案的上诉理由，本院不予支持。

2、关于原判认定张**已完成工程量、孙**应支付的工程款是否正确的问题。（1）已完成工程量问题。上诉人上诉对原审认定的涉案总工程量按255，228.02方计算未提出异议，本院不予审查。上诉人对原审认定的剩余石方量及已爆破未出渣的石方量有异议。本院认为，重审期间，原审法院委托鉴定机构对工程量进行鉴定，且鉴定人员亦出庭作证，故鉴定机构作出的鉴定结论可以作为认定案件事实的依据，原审认定剩余石方量及已爆破未出渣的石方量以鉴定机构认定的数据为依据并无不当，上诉人上诉提出剩余石方量应以双方签字认可的45，421.21方或双方实测并签字认可的44，700方为依据，但其提供的审核单无被上诉人张**的签名，且张**对审核单的剩余工程量不予认可，除此之外，上诉人并未提供其他证据加以证明，因此上诉人该上诉人理由不能成立，原判对被上诉人张**已完成工程量的计算是正确的。（2）已领工程款问题。张**的爆破施工协议是与孙**签订的，爆破物品款的计算应以张**与孙**之间的约定为准，上诉人与周**或孙**之间的约定不能约束张**，同时，孙**对一审认定的应给付的工程款未提出异议，说明孙**是认可的，上诉人如有异议，可以在与孙**结算时提出，与张**无关。故上诉人提出原判认定张**已领工程款及爆破物品款有误的上诉理由，本院不予采纳。

3、关于爆破施工协议是否属无效协议的问题。张**不具有建设工程施工资质，其挂靠在双牌县爆破工程作业服务队名下，也只是爆破资质，并不是建设资质，故一审认定爆破施工协议属无效协议的认定正确，同时，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同的效力，不影响施工方行使要求支付工程款的权利，因此上诉人上诉提出原审认定爆破施工协议属无效协议的认定错误的上诉理由亦不能成立。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，859元，由上诉人湖**份有限公司负担。

再审裁判结果

在本案再审中，申请再审人望新公司称：1、原一、二审判决认定张**已领取爆破物品款574，129元缺乏证据证明，而申请再审人对张**使用爆破物品的付款为688，303元，并提供了建设银行的付款凭证却不作认定；2、原一、二审判决漏列诉讼主体，周新文既是承包人又是发包人，却未追加为当事人；3、原一、二审判决适用《中华人民共和国建筑法》错误；4、原一、二审判决申请再审人望新公司承担连带民事责任纯属非法；5、原一、二审超诉讼标的裁判。本案被申请人张**提供申请再审人的结算单证实，其所完成的石方爆破工程量为212，731立方，华*鉴定所作出鉴定结论为216，097立方，原一、二审诉讼中申请再审人认可为180，617立方，而原一审判决认定是230，728立方。二审未作审定，属漏审诉讼标的。综上，请求再审依法驳回被申请人对申请再审人的诉讼请求。

被申请人张**辩称：1、原一、二审判决认定的基本事实清楚，证据充分；2、原一、二审判决没有漏列诉讼主体；3、原一、二审没有漏审诉讼标的。综上，请求再审依法维持原判。

一审被告鸿**司述称：我公司未与张**签订合同，没有直接的法律关系，我公司对原审判决服判，且已配合法院执行完毕。

一审被告孙**未予答辩。

本院再审查明，申请再审人望**司通过招标，以总金额人民币21，619，836.85元的单价，承接了一审被告鸿鑫公司**站引水渠土建工程，双方于2008年10月29日签订了合同协议书。2008年12月4日，望**司以双牌县**项目部的名义与周**签订了一份《土石方人员机械劳务承包合同》，望**司将其所承包的双牌县**引水渠第五标段（3＋788—3＋400）所有土石方工程（共有11项，其中石方爆破及挖运承包单价为每立方21元）以劳务的形式分包给周**承建。周**未自行履行合同，而是直接将该土石方工程转手交给了一审被告孙**。孙**接管该土石方工程后，于2009年4月份又将石方爆破及挖运项目中的石方爆破施工分包给被申请人张**施工。双方签订了一份《爆破施工协议》，该协议约定：工程地点，双牌**电站五标（桩号3＋788—3＋400）；工程名称，标内石方爆破；工程单价，采用按实包干计价，每立方7.6元（包括人工、机具进出场、炸药、雷管费用、办理相关爆破手续等一切费用，不含税费和管理费）；工程量计算方式，按甲方（孙**）现场实测作为工程量清单计量；付款方式，以每月15号为节点，支付乙方当月完成的爆破工程量的80%，工程完工验收后，支付结算工程量的90%，余款验收合格后3个月内一次付清；以及违约责任等条款。2009年4月8日，被申请人张**以双牌县**引水渠工程第五标段劳务一队代表的名义，与双牌县安顺爆破工程作业服务队签订了一份《土石方爆破施工挂靠管理协议书》，其中该协议的第一项约定，材料费、配送（回收）费，按《土石方爆破工程施工服务协议》，由望**司双牌县**项目部负责结算。该协议的尾部亦加盖了丙方“望**司双牌县**项目部”的印鉴，该项目部代表奉**签名。被申请人张**在签订上述协议后，即组织人员、资金和机械设备进场施工，后因故申请再审人张**于2010年6月20日退场，剩余的土石方爆破施工由望**司项目部接管完成。从望**司项目部提供的《施工一队3＋788—3＋400段土、石方项目部审核工程量及结算》的依据载明施工一队完成石方计量为255，228.02立方米（包括项目部完成量）。另根据双方认可的现场测量记录单，经委托华林鉴定所鉴定确认项目部完成的剩余石方量为24，499.434立方，因此，被申请人张**实际完成的石方爆破工程总量为230，728.59立方。在施工过程中，被申请人张**已领取工程款（含项目部代发工资）为763，110元，领取爆破物品款574，129元，其中领取炸药款为454，649.39元（34，973.03公斤×13元）、瞬发雷管款104，700.4元（37，393发×2.8元）、秒电雷管款14，779.8元（3，570发×4.14元）。

另查明，被申请人张**在爆破施工期间，因当地村民阻工、停电等原因造成停工损失19，280元。预付鉴定费12，000元。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。（二）再审中双方当事人争执的焦点是：一是原判认定被申请人已领取的爆破物品款为574，129元是否有误的问题；二是原判决是否漏列当事人的问题；三是原判决适用法律是否错误的问题；四是原判决申请再审人望新公司承担连带民事责任是否非法的问题；五是被申请人张**所完成的石方爆破工程量应当如何认定的问题。

1、关于原判决认定被申请人已领取的爆破物品款的金额确认问题。申请再审人望**司提出“被申请人张**已领取爆破物品款为688，303元，并提供了建设银行的付款凭证予以证明，原判决不采信是错误的”的理由，经查，该银行付款凭证载明的付款人为望**司项目部的奉**和欧阳领，收款人为爆破服务站，而非是被申请人张**。因此，该证据并不能直接证明被申请人张**从望**司已领取爆破物品款688，303元。即使望**司项目部向爆破服务站支付了爆破物品款688，303元，那么，从查明的事实看，望**司项目部也应自行承担一部分。相反，在原一、二审诉讼中，被申请人张**提供了其在履行石方爆破施工过程中从安顺爆破工程作业服务队实际配送爆破物品的结算单，证明被申请人张**在施工中只使用了574，129元的爆破物品。因此，原一、二审判决据此作出认定被申请人张**已领取的爆破物品款574，129元的事实清楚，证据充分，足以认定，故申请再审人望**司该项申诉理由不能成立，本院再审不予支持。

2、关于原一、二审判决中是否漏列诉讼主体的问题。申请再审人提出“要将周**追加为本案的当事人参与诉讼”的理由，经查，本案一审原告张**是以实际施工人的身份，直接起诉发包人鸿**司和总承包人望新公司为被告的民事诉讼。原一审法院依法追加了违法分包人孙**为共同被告参与诉讼，以便查明本案的事实。同时，考虑到周**虽与申请再审人望新公司签订了建设工程的施工合同，但他并没有履行合同义务，而是转手交给了一审被告孙**施工，不追加周**为本案的当事人，并不影响本案的审理。因为，周**对所涉石方爆破工程施工情况并不知情，因此，原一审法院认为没有必要追加周**为本案的当事人并无不当。申请再审人望新公司若认为有必要追加周**为当事人，应在原一审中提出，而在再审中提出不利于保护实际施工人的合法权益，故申请再审人望新公司的该项申诉理由不能成立，本院再审不予支持。

3、关于适用法律是否错误的问题。申请再审人望新公司提出“原一、二审判决适用了《中华人民共和国建筑法》的有关规定错误”的理由，经查，本案属建设工程施工合同纠纷，所涉的建设工程为水电站的引水渠工程施工，属建筑业范围，因此，原一、二审判决适用《中华人民共和国建筑法》的有关规定，并无不当，故申请再审人望新公司的该申诉理由不能成立，本院再审不予支持。

4、关于申请再审人望**司是否承担本案连带民事责任的问题。申请再审人望**司提出“原一、二审判决将连带民事责任强加于申请再审人望**司属非法”的理由，经查，首先，从申请再审人望**司与周新*签订的合同以及一审被告孙**与被申请人张**之间签订的合同效力的情况看，望**司以人员、机械劳务的形式将其所承包的双牌**水电站引水渠工程中的3＋400—3＋788段工程分包给周新*个人承建，显然违法，因为，周新*不具备承建建设工程施工的主体资格，属违法分包，双方之间的合同是无效合同；另从孙**与张**签订的合同的情况看，双方均不具有承建建设工程施工的主体资格，再次违法分包，合同亦属无效。其次，从上述合同的履行情况看，周新*没有履行合同义务，周新*承包的工程事实上是孙**和张**共同完成的，在实际施工过程中，并直接得到了望**司的认可，即张**在与双牌县安顺爆破工程作业服务队签订挂靠合同时，望**司作为丙方在合同上签字、盖章，该合同中还约定材料费、配送（回收）费由望**司负责结算。同时，张**在履行合同中，由于孙**不能按合同约定给付工程款的义务，导致民工工资不能发放，张**曾直接向望**司报领过部分工程款。其三，周新*在与望**司签订合同后，没有履行合同，又情况不明；孙**除在合同履行过程中已付部分工程款外，在工程完工后，孙**避而不见，张**在无法实现合法权益的情况下，直接向总承包人望**司提起民事诉讼，依法应当予以支持。且在诉讼中，申请再审人望**司没有提供证明证明已全部付清孙**的工程款。故被申请人张**列申请再审人望**司为被告，并主张其承担民事连带责任，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的规定。因此，原一、二审判决申请再审人望**司承担本案的连带民事责任，于法有据。故申请再审人望**司的该项申诉理由不能成立，本院再审不予支持。

5、关于被申请人张**完成石方爆破总方量的问题。申请再审人望新公司提出“原一审判决认定被申请人张**实际完成爆破石方总量为230，728立方依据不足，二审法院未作审定，属漏审诉讼标的”的理由，经查，被申请人张**起诉主张为23万立方，在一审诉讼中，申请再审人望新公司提供的《施工一队3＋400—3＋788段土方、石方项目部审核工程量及结算单》上载明，施工一队（列名负责人周**，但实际施工人是孙**、张**）完成爆破石方总量为255，228.02立方（含项目部完成量）。诉讼中，经华林司法鉴定所鉴定认定剩余石方量为24，499.434立方（即项目部完成的工程量）。原一审法院按照申请再审人望新公司所提供的证据（即施工一队3＋400—3＋788段土方、石方项目部审核工程量及结算单）上所载明的石方总量255，288.02立方，减去项目部完成的石方量24，499.434立方，确认被申请人张**完成的爆破石方总量为230，728.59立方，据此作出判决，证据充分。申请再审人望新公司及一审被告孙**均未对此提出上诉，应视为认可。故本案二审中没有必要再就被申请人张**实际完成爆破石方总量进行审理，而非是漏审的诉讼标的。故申请再审人的该项申诉理由不成立，本院再审不予支持。

综上，原判决认定的基本事实清楚，适用法律准确，程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

维持本院（2013）永中法民一终字第283号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十二日