（2014）永中法民一初字第40号原告湖南桔**限公司与被告湖**有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告湖南桔**限公司（以下简称桔洲建设公司）与被告湖**有限公司（以下简称荣**投资公司）、第三人永州市凤凰**园管理委员会（以下简称高科园管委会）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月4日向本院起诉，同日本院受理后依法组成合议庭，由审判员刘**担任审判长，审判员吕**、人民陪审员王*参加评议，代理书记员甄**担任法庭记录，于2015年3月13日上午在本院第一审判庭公开开庭审理了本案，原告桔洲建设公司的委托代理人艾**、蒋**，被告荣**投资公司的委托代理人陈**，第三人高科园管委会的委托代理人张*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告桔洲建设公司诉称：原告于2010年4月26日与被告荣**投资公司就永州市“水汲江大道、水汲江大桥”工程签订了一份《永州市水汲江大道、水汲江大桥工程施工合同》。合同约定，由原告负责对该工程承包施工。合同签订后，原告按照被告要求于2010年4月底正式开工，经原告努力，已经完成部分工程量，但是由于被告资金筹措困难，一直拖欠工程款，致使该工程自2011年8月起就一直停工至今，此期间原、被告双方一直协商该项目的结算及善后事宜。2014年6月5日至6月8日，经双方代表罗**、吴*、李**、周**、张**协商，达成了《水汲江大道、水汲江大桥工程结算及善后问题处理备忘录》，经协商，该工程终止，被告应支付原告的工程款8，918，597.49元，应退保证金4，600，000元，应付保证金滞纳金2，559，416元，终止合同赔偿款1，000，000元，并赔付进度款滞纳金671，098元，共计17，749，111.49元。上述款项自2014年6月8日起3个月内免息，超过3个月未付的，按照月息2%计算利息。该备忘录签订后，被告至今未支付任何款项。由于被告的长期拖欠工程款，造成大量的农民工无法及时领取到工资，项目存在较大的社会不稳定隐患。另外，该工程是基于被告与第三人高科园管委会于2010年4月10日所签订的《谷源路、水汲江大道（含桥）和凤凰北路道路工程代建投资承揽合同》而来，由被告承担上述项目的投资承揽代建，第三人向被告支付投资回报。因此，被告应当全面履行支付上述结算款项的义务，同时，第三人作为上述项目的利益享有者，应当在欠付被告的投资回报范围内，对原告的诉请的金额承担连带清偿义务。请求法院依法判决：1、被告立即支付原告工程款、退还保证金、赔偿款等共计17，749，111.49元；2、被告自2014年9月8日起以欠付基数按照月息2%的标准支付逾期付款利息直至付清为止；3、第三人在欠付被告的投资回报范围内对原告承担连带清偿责任。

原告桔洲建设公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：

第一组证据：证据1，永州市水汲江大道、水汲江大桥工程施工合同，拟证明原、被告于2010年4月26日签订该合同，双方建立建设工程施工合同关系，该合同对工程造价、工期、工程款支付作出明确约定；证据2，水汲江大道、大桥工程结算及善后问题处理备忘录，拟证明原被告于2014年6月5日-6月8日经充分协商，终止水汲江大道、水汲江大桥的建设，并对工程款、保证金、赔偿款均作出核算，约定被告应支付原告共计17，749，111.49元，并自2014年9月8日起按月息2%计息；证据3，代建投资承揽合同，拟证明被告与第三人就涉案项目达成融资代建合同，第三人应支付被告投资回报，且第三人作为该项目的业主，是涉案项目的实际受益人。

第二组证据：证据4，工程材料／购配件／设备报审表，拟证明为实施涉案项目，原告投入的机械设备、主要材料等均经监理认可并检测合格；证据5，水汲江大道工程报验申请表，拟证明水汲江大道已完工各分项工程由原告报验均经监理审核、验收合格；证据6，水汲江大道隐蔽工程验收记录，拟证明水汲江大道已完成各分项工程涉及隐蔽的工程均经由监理、代建单位、业主单位（第三人）验收合格；证据7，无压力管道严密性试验记录，拟证明水汲江大道所完成的管道工程均经试验合格，并经监理、代建单位、业主单位验收合格；证据8，水汲江大道各分项工程验收记录表，拟证明水汲江大道各分项工程均经监理单位现场监理，并确认质量符合要求，工程质量有保障；证据9，水汲江大道基桩声波透射法检测结果，拟证明经湖南省中**程检测中心检测、水汲江大道基桩均为合格；证据10，水汲江大桥桩基砼试块试验报告，拟证明水汲江大桥各桩基的砼试块均符合要求；证据11，水汲江大桥水泥混凝土配合比试验报告，拟证明水汲江大桥所使用的水泥混凝土配合比符合要求；证据12，钢材试验报告、钢筋焊接试验报告，拟证明经永州市建设工程质监站试验中心试验，均符合工程要求；证据13，水汲江大桥测量放样记录及报验表，拟证明该大桥经监理单位确认，符合设计要求。

第三组证据：证据14，冷水滩区财政投资评审中心清算审核书，拟证明原、被告的工程造价是19，278，911.35元；证据15，工程量结算确认书，拟证明原、被告的工程造价是19，278，911.35元。

被告辩称

被告荣**投资公司答辩称：涉案工程未经验收，应驳回原告的三项诉讼请求。理由：1、双方虽然达成了水汲江大道、大桥工程结算及善后问题处理备忘录，但是水汲江大道、大桥工程结算及善后问题处理备忘录是附条件的计算协议，所附条件就是必须要经验收合格，但目前为止工程还没有验收，验收不仅是法定义务也是合同义务，附条件还未成就。2、从结算协议来看，已经有滞纳金和赔偿款，被告荣**投资公司不应承担利息，并且本案工程还未验收。3、第三人不是合同的双方，第三人没有和原告签订合同，也没有签订水汲江大道、大桥工程结算及善后问题处理备忘录，第三人也没有参与结算，滞纳金和赔偿款是被告自愿给原告的，与第三人无关。

被告荣**投资公司为支持其抗辩理由，提交一份证据：收条，拟证实被告荣**投资公司于2015年2月17日给付200万元，其中原告桔洲建设公司收到70万元。

第三人高科园管委会答辩称：被告荣**投资公司在第三人代建三条路，第三人和被告荣**投资公司只是签订框架性的协议，荣**投资公司没有按照双方签订的代建承揽合同书履行导致项目停工，2012年7月份冷水滩区政府组建了清算小组对三条路进行清算，清算结果工程造价是3800多万元，结算的价格荣**投资公司也予以认可，到目前为止，对项目的终止荣**投资公司和冷水滩区政府没有签订协议，没有签订的原因就是被告荣**投资公司要土地匹配，不要现金。但是荣**投资公司没有钱，没有找到合作伙伴，所以协议一直没有签订下来。第三人与荣**投资公司有合同关系，但是与原告没有合同关系，如果荣**投资公司同意的前提下，第三人愿意支付给原告工程款。

第三人高科园管委会未向法庭提供证据。

被告荣**投资公司对原告提供的证据质证认为：第一组、第三组证据均无异议；第二组证据真实性无异议，但只能说明原告提供的只是工程验收必须提交的资料，不是验收报告，根据验收程序，工程有初步验收和一次性验收，验收必须要施工方整理好文件向建设单位提交验收报告。

第三人高科园管委会对原告提供的证据均无异议。

原告桔洲建设公司与第三人高科园管委会对被告提供的证据均无异议。

本院对原告桔洲建设公司提供的证据认证如下：第一组、第三组证据因被告荣**投资公司与第三人高科园管委会未提出异议，本院予以采信；第二组证据的真实性，被告与第三人未提出异议，本院对其真实性予以认定，对其拟证明的内容本院结合其他证据予以确定。

本院对被告荣**投资公司提供的证据认证如下：对被告荣**投资公司提交的收条，原告桔洲建设公司与第三人高科园管委会未提出异议，本院予以采信。

根据原、被告的举证、质证，认证以及第三人的质证、认证，并结合当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：

2010年4月10日，第三人高科园管委会与被告荣**投资公司签订了谷源路、水汲江大道（含桥）和凤凰北路道路工程《代建投资承揽合同》，合同约定：项目建设总投资额19375万元，其中水汲江大道（凤凰北路-马*互通段）工程建设计划总投资8329万元。投资回报及支付方式：该项目的投资原则上应采用货币支付的方式给被告代建的投资款及应得权益给予回报，如被告有意在永州市冷水滩区进行房地产开发，结合湖南省、永州市代建的有关政策，也可以采用被告所投入的代建投资款和应得权益充抵第三人高科园管委会匹配给被告的土地应缴纳的土地出让金方式获取回报。

2010年4月26日，原、被告双方签订《永州市水汲江大道、水汲江大桥工程施工合同》，合同约定工程开工日期：2010年5月8日（以开工令日期为准），竣工日期：2011年9月7日，合同工期总日历天数488天。本工程预算造价暂估金额8000万元，双方经商议同意，原告按工程总造价下浮18%后的工程价款进行结算。工程开工前，被告不向原告支付任何形式的预付款。原告按月依据当月完成工程量报送结算书，交由被告审核，经双方签字确认后，被告按审核结果的50%拨付工程款给原告，其计算方式为：工程进度款u003d审核结果×50%。在原告递交上月的施工进度和工程量、造价等相关资料后的7日内，被告将审核后应付的工程进度款，付至原告在永**银行开设的专用账户，直至工程竣工。合同签订后，原告即组织人员进场施工。在施工过程中，因被告资金不足，未能按合同约定支付工程进度款，导致所建工程停工。2014年6月8日，被告荣**投资公司（甲方）全权代表人罗**、吴*、李**和原告桔洲建设公司水汲江大道、大桥项目经理部（乙方）全权代表人周**、张**就水汲江大道、大桥工程结算及善后处理等问题经过协商，签订了《水汲江大道、大桥工程结算及善后问题处理商谈备忘录》。该备忘录载明：1、水汲江大道、大桥工程结算甲乙双方认可永州市冷水滩区财政局冷财审（2014）17号文件审核的结果，即水汲江大道3，126，897.3元、水汲江大桥16，152，014.05元，合计人民币壹仟玖佰贰拾柒万捌仟玖佰壹拾壹元叁角伍*（19，278，911.35元）。2、甲方依据合同已向乙方支付工程进度款770万元且垫付税金20万元、垫付招标必须缴纳的工程交易服务费40，840元、劳保基金152，000元、安全服务费149，240元、保险费154，600元（四项共计496，680元）。甲方向乙方支付工程进度款共计人民币：捌佰叁拾玖万陆仟陆佰捌拾元（8，396，680元）。3、甲方同意按乙方交付的保证金按每笔进帐的时间减495天工期后按1.3%／月的利率计算滞纳金到2014年6月6日终止给乙方，具体金额：人民币贰佰伍拾伍**肆佰壹拾陆元（2，559，416元）。4、该项工程甲方因多种原因中途终止，甲方同意按工程合同约定的8000万元的造价赔偿1.25％给乙方弥补损失，具体金额人民币：壹佰万元（1，000，000元）。5、甲方按合同约定欠付乙方工程进度款1，242，775.67元，欠付时间为36个月，甲方同意按每天万分之五滞纳金的标准，应付乙方滞纳金人民币：陆拾柒万壹仟零玖拾捌元（671，098元）。6、甲方按合同约定计划内工程款应扣乙方18％的管理费，即1，413，417.5元；计划外工程款按22％扣乙方管理，即2，513，850.22元，甲方应扣乙方管理费合计3，927，267.72元。甲方同意按上述金额扣除50％作为对乙方的补偿，甲方实扣乙方管理费为金额人民币：壹**拾陆**仟陆佰叁拾叁元捌角陆*（1，963，633.86元）。7、乙方应按国家税法缴纳此项工程的相关税金，或由甲方履行代扣代缴的义务。甲方所扣管理费相关税金由甲方支付。8、乙方同意按国家有关规定留存5％的工程款作工程质保金，等质保期满后甲方全额退还给乙方。9、乙方必须尽快向甲方提供水汲江大道、大桥甩项工程质量验收合格报告。10、甲方减去己付给乙方的款项和扣除的管理费，还应付给乙方的各项款项分例如下：（1）工程款8，918，597.49元（含需留存的5％工程款质保金）；（2）退还保证金本金4，600，000元；（3）支付保证金滞纳金2，559，416元；（4）终止合同赔偿款1，000，000元；（5）赔付应付乙方工程进度款滞纳金671，098元。合计人民币：壹仟柒佰柒拾肆万玖仟壹佰壹拾壹元肆角玖分（17，749，111.49元）。11、本备忘录经甲乙双方签字后甲方支付上述款项的时间，乙方同意从2014年6月8日起给予3个月的免息期，超过3个月后的时间按甲方欠乙方款项的总额计算2%／月利息。12、甲方可按以上条款起草该项终止合同协议，乙方需积极配合至签订终止合同协议完毕。13、本备忘录对双方都有法律约束力，到位双方的全权代表签字生效。

在本案诉讼过程中，被告荣**投资公司于2015年2月17日付款200万元，其中原告桔洲建设公司收到70万元。

本院认为

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争执的焦点是：一、被告荣**投资公司是否应当按照《水汲江大道、大桥工程结算及善后问题处理商谈备忘录》的约定履行给付义务；二、第三人高科园管委会在本案中是否应承担责任。

一、关于被告荣**投资公司是否应当按照《水汲江大道、大桥工程结算及善后问题处理商谈备忘录》的约定履行给付义务。1、由于被告荣**投资公司无法按照工程进度垫付资金，导致本案工程停工，在已无法履行《永州市水汲江大道、水汲江大桥工程施工合同》的基础上，原、被告签订了《水汲江大道、大桥工程结算及善后问题处理商谈备忘录》，该备忘录系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，双方当事人均应按照备忘录的约定全面履行各自义务。2、被告荣**投资公司以原告未按照备忘录第九条约定必须尽快向被告提供水汲江大道、大桥甩项工程质量验收合格报告为由，抗辩其给付工程款的义务，本院认为其抗辩理由不能成立。理由：首先，甩项工程质量验收是指当一项工程虽未完全竣工验收，为了急于交付使用，把按照施工图要求还没有完成的某项工程细目甩下，而对整个单位工程先行验收。甩项验收的前提是工程已基本竣工，仅有部分细目工程无法立即完成而需要投入使用的情况。本案工程仅完成部分路基及桥梁桩的施工，完全无法具备使用功能，不具备甩项工程质量验收的条件；其次，原、被告双方只是要求原告尽快提供水汲江大道、大桥甩项工程质量验收合格报告，并未对具体提交时间做出明确约定，相反，原、被告就被告履行给付工程款的义务进行了明确约定，被告主张同时履行抗辩权的请求不能成立；再次，按常规，如果被告认为原告所建工程质量不合格，是不可能确认工程款及给付时间，更不可能约定逾期利息。3、该备忘录约定本案工程终止，并对已完工程款进行了确认，由被告给付原告工程款、退还保证金、支付保证金滞纳金、终止合同赔偿款等各项损失17，749，111.49元，根据诚实信用原则，被告应当按照该约定履行给付义务。因被告已于2015年2月17日给付原告700，000元，被告还应给付原告17，049，111.49元。4、虽然原、被告双方在备忘录约定被告应当自2014年9月8日开始按2%计算月利息，但考虑到双方已在备忘录中约定了支付保证金滞纳金、终止合同赔偿款以及赔付应付乙方工程进度款滞纳金等项目，原告的损失已得到了保护，如再另行计算2%月利息，有失公平，故本院对原告要求被告自2014年9月8日起以欠付基数按照月息2%的标准支付逾期付款利息直至付清为止的诉讼请求，不予支持。

二、关于第三人高科园管委会在本案中是否应承担责任的问题。1、第三人与被告签订《项目代建投资承揽合同》，合同约定第三人根据永州市人民政府城市规划的要求，将谷源路、凤凰北路延伸段和水汲江大道（含桥）工程项目交由被告投资承揽代建，由被告承担该项目的全部投资资金。即建设单位（第三人高科园管委会）采取合法方式选择代建人（被告荣**投资公司）签订代建合同，实际上是将原来由政府管理项目交由专业的投资人来完成，第三人高科园管委会是本案工程的业主、建设单位，被告荣**投资公司是本案工程的代建单位、投资人，而原告是本案工程的实际施工人。又因为被告荣**投资公司将本案工程交由原告施工是经发包人即高科园管委会同意的，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第三人高科园管委会不是原、被告签订的施工合同的相对人，又未参与备忘录的签字，因此，其只应当在欠付被告荣**投资公司工程价款范围内承担协助给付义务。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告湖**有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告湖南桔**限公司工程款、退还保证金本金、保证金滞纳金、终止合同赔偿款、工程进度款滞纳金等各项损失17，049，111.49元；

二、第三人永州市凤凰**园管理委员会在欠付被告湖**有限公司工程价款范围内对上述款项承担协助给付义务；

三、驳回原告湖南桔**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费134，684元，由原告湖**有限公司负担34，684元，被告湖**有限公司负担100，000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年。该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。

裁判日期

二〇一五年六月四日