李**与湖南省**有限公司、永州市方**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与上诉人湖**有限公司（以下简称鸿**司）、永州市方**责任公司（以下简称方圆公司）及原审被告杨**建设工程施工合同纠纷一案，三上诉人均不服湖南省永州市零陵区人民法院（2011）零民二初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人李**及其委托代理人何**、上诉人鸿**司和方圆公司共同委托代理人黄文明到庭参加了诉讼，原审被告杨**经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年12月1日李**与鸿**司签订《翰林苑商住楼工程承包协议书》，鸿**司代表杨**在合同上签名，双方约定将翰林苑项目部的水电安装工程发包给李**施工队施工，按建筑面积每平方米14元计价；合同第五条工作内容及职责中约定：水电安装包括翰林苑商住楼及配套设施中所有给排水、强电安装、避雷接地及等电位联结、应急照明系统、施工现场临时水电安装等分项工程，该分项工程的原材料由鸿**司提供，工具设备由李**施工队自带。合同第六条工程质量中约定：严格按照现场施工规范进行施工，每一道施工工序完工后，由施工员组织验收，工序质量必须达到现行施工规范的验收评定标准范围，如验收不合格，李**应及时返工并承担由此产生的全部责任。合同第八条付款方式中约定：工程款按进度支付，李**必须按鸿**司的施工进度计划完成工作量，不得以任何理由影响工程进度，若李**违约，鸿**司可单方终止合同，并追究违约责任。合同第十一条违约责任约定：双方严格按照合同行使权利和履行义务，任何一方违约应支付给对方10万元违约金。

合同签订后，李**施工队进场施工，完成了翰林苑南北楼标准层、墙体的线管预埋、给排水等工作，工作中也存在施工不合格和质量隐患等情况，经过工程监理和鸿**司、方圆公司水电施工员的要求整改和验收合格后，李**陆续从方圆公司领取了部分工程款，后在主体线管预埋后南楼户内穿线出现困难，李**再要求支付工程款，鸿**司和方圆公司以李**施工质量不合格、多处返工造成工期拖延为由拒绝支付，由此双方发生纠纷。2010年8月2日李**在施工员龙**的要求下向翰林苑项目部递交了二份工作联系函称在预埋过程中没有根据施工图纸布管出现穿线困难，向公司申请所有标准层的户内不穿线，要求公司按2元或2.5元每平方米扣除其工程款。此后8月31日鸿**司要求李**对工程质量问题进行整改，9月3日鸿**司发出终止水电安装合同通知书，要求李**撤离施工现场，并组织其他施工队进场施工。李**应要求终止施工后为索要工程款起诉至该院，其认为方圆公司因无建筑资质而挂靠鸿**司，二公司应连带支付拖欠的工程款并承担违约责任；方圆公司辩称其为业主方，其委托鸿**司建筑翰林苑商住楼工程，没有直接与李**发生关系；鸿**司则提起反诉要求李**承担因施工不合格给公司造成的经济损失及违约责任；杨**则认为其为方圆公司聘请的工程项目经理不应承担责任。

在本案审理中，李**要求对其施工队所做工作量进行造价鉴定，提供了经鸿**司施工员龙**签名确认的水电班组所做工作量单和预算单，与鸿**司提供的工程量单基本一致，鸿**司的工程量单在南楼户内已穿线部分有手写添加的“十一户”，因手写部分李**不予认可，并经该院向龙**核实其内容并非施工员添加，故该院采信了李**提供的依据并移交鉴定机构鉴定，由于在鉴定中李**与鸿**司对电缆安装是否包括工作范围内分歧意见大，因此鉴定机构作出了包含电缆安装的工程造价394，650.63元和不包含电缆安装的工程造价432，400.52元供选择参考。鸿**司在反诉中也根据李**向公司提供的要求按2.5元每平方米扣除工程款的工作函申请对李**水电安装组所做工作量不合格部分工价和原材料损失费用进行鉴定，结果为不合格部分工价、原材料损失共190，107.68元。

一审法院认为

该院认为：鸿**司与具备水电施工资质的李**施工队签订水电安装承包协议，双方应当按照协议内容履行各自义务，在合同履行中双方发生纠纷导致合同已无法继续履行，鸿**司应按约支付李**已完成工作量的工程款，但双方未对工程进行结算，故在审理中李**申请该院委托永州**鉴定所对其所做工作量作出了造价鉴定，因李**与鸿**司对电力电缆安装是否属李**水电班组施工项目持有分歧而作出两种鉴定结论，鸿**司认为电力电缆安装属于强电安装是李**的施工内容，由于电力电缆安装必须由具备电力安装三级以上电气安装资质的专业公司和人员施工，并且在该院对时任鸿**司施工员龙国文的调查中其陈述了翰林苑商住楼电力电缆安装是永州市**有限公司完成的，其参与了该工程的洽谈和合同签订，因此鸿**司的主张不能成立，该院支持李**的意见，采纳不包含电力电缆安装工程的造价建议432，400.52元。

在李**水电班组的施工中，方圆公司陆续支付了工程款，现双方对工程款的支付金额也有分歧，鸿**司称工程款由业**公司已支付203，000元，李**认可方圆公司支付175，000元，但称方圆公司提供的领款单中2010年6月17日和2010年6月18日由水电班组李**代李**领取的20，000元和8，000元没有打入其账户，由于李**是李**水电班组的成员，在这两笔有争议款项之前李**也有代领行为并得到李**认可，现该院无法找到李**查证此事，只能认为该行为是表见代理，这28，000元视为李**水电班组领取。因此，除去已经支付的203，000元，鸿**司还应支付李**229，400.25元。至于李**要求被告支付逾期付款利息60，000元，由于双方在合同终止履行后未对工程进行结算，在该院审理中才确定应付工程款项，故李**的该项诉讼请求该院不予支持。至于李**要求被告承担11，000元鉴定费的主张，由于鸿**司拒绝支付工程款并不与其结算，原告通过鉴定方能确定工程款，故鉴定费用应当由鸿**司承担。至于方圆公司和杨**对上述款项是否承担连带责任，代表鸿**司与李**签订合同的杨**陈述方圆公司借用鸿**司资质承建，人工材料都是方圆公司管理和采购，在本案的审理中鸿**司亦认可两公司协议李**的工程款由方圆公司代付，因此，方圆公司是工程的发包者和实际管理者，其承担连带支付责任更有利于保护合同相对方的利益，该院支持李**要求方圆公司承担连带责任的诉讼请求。而杨**仅为工程项目经理，不是合同主体和利益相对方，不应承担连带责任。

至于李**和鸿**司均主张对方存在违约行为的焦点分歧，该院认为双方发生纠纷是因李**水电安装出现问题，工程主要问题是翰林苑南北楼主体线管预埋后南楼户内穿线出现困难，李**认为原因是方圆公司和鸿**司施工员要求其降低预埋线管等级致使管线偏小，鸿**司认为不是管径偏小而是李**未按操作规定安装且其技术有限，但当时的施工员龙**证实了是线管等级未按图预埋，管线等级偏小导致穿线困难，并且水电原材料是鸿**司采购和提供，线管预埋也都经过了施工员的验收合格，因此从工程实际情况和事实逻辑来看，户内穿线困难的主要原因应当是鸿**司和方圆公司造成的，而鸿**司以此拒付工程款行为不当，李**在工程出现问题后未及时整改和为索要工程款停工闹事等也有过错，双方均有履约不当和过错之处，均不应要求对方支付违约金，故本诉原告李**和反诉原告鸿**司要求违约金的诉讼请求该院均不予支持。

反诉原告鸿**司还要求该院确认其解除合同有效，因李**撤离施工后，翰林苑水电安装已由其他施工队完成，合同事实上已无法继续履行，因此该项诉讼请求该院不予支持。对于反诉原告鸿**司要求李**承担因工程质量不合格造成的经济损失，由于穿线困难的主要原因是鸿**司提供的管线偏小，并且鸿**司也未提供实际返工和原材料浪费的损失依据，因此鸿**司的该项反诉请求该院亦不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、本诉被告湖南省**有限公司和永州市方**责任公司在本判决生效后十五日内连带支付拖欠本诉原告李**的水电安装工程款229，400.25元和造价鉴定费11，000元；二、驳回本诉原告李**的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖南省**有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费7，549元，由本诉原告李**负担2，767元，由本诉被告鸿**司、方圆公司共同负担4，782元；反诉案件受理费5，050元由反诉原告鸿**司负担。

上诉人诉称

李**不服上述判决，向本院提出上诉称：1、原判认定双方发生纠纷是因上诉人李**水电安装出现问题这一认定有误，事实上矛盾是被上诉人拖欠上诉人巨额工程款造成的；2、李**仅领取了两笔争议款项，原判认定其属表见代理无事实依据；3、上诉人不存在“出现问题未及时整改”，即上诉人在合同履行中没有违约和过错，即使有一定过错，与被上诉人拖欠巨额工程款相比也可忽略不计。故被上诉人应承担违约责任；4、上诉人诉请被上诉人支付逾期利息及违约金有合同依据和法律依据。请求：判令二被上诉人连带支付上诉人水电安装工程款257，400.25元和造价鉴定费11，000元、二被上诉人连带承担上诉人利息损失600，00元和违约金100，000元并承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

鸿**司、方圆公司答辩称：1、李**水电班组没有按规范施工也没有按图施工，地下层预埋基本作废，大部分不通，不是预埋错位就是该预埋的没有预埋、不该预埋的自行预埋，导致返工、材料浪费……；2、李**真名李**，其代为领取款项5笔，李**承认其中3笔，2笔不承认是没有道理的；3、4、鸿**司已足额支付李**水电班组203，000元，不存在拖欠工程款的事实，也不存在支付利息的问题。

鸿**司不服上述判决，向本院提出上诉称：1、上诉人鸿**司依约全面履行了合同义务，而被上诉人李**违反现行施工规范，南楼户内穿线困难是李**未按操作规定安装且技术有限造成的，其所做工作不达标；2、上诉人已足额支付工程款203，000元，不存在拖欠工程款的事实；3、李**未按规定安装且技术有限，责任应由其自行承担；4、电力电缆安装应属于李**施工内容；5、原判未按2元或2.5元扣减工程款、未扣减李**不按图施工给上诉人造成的损失190，107元。请求：改判驳回李**的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。

方圆公司不服上述判决，向本院提出上诉称，上诉人不是发包人，与李**不存在法律上或事实上的权利义务关系，更不可能拖欠工程款。请求驳回被上诉人李**的诉讼请求，上诉人不承担连带支付责任。

李**对鸿**司及方圆公司的上诉理由答辩称：1、上诉人实际只支付了17.5万元工程款，应付工程款应当是43.24万元，其拖欠工程款达60%；2、答辩人所做每道工序都经上诉人验收，上诉人单方终止合同构成根本违约；3、户内出现穿线困难的原因是管线比设计偏小一个等级，该管线由上诉人提供并经上诉人的水电施工员验收合格后才预埋，且不穿线为上诉人节约了成本，上诉人也没有对已经预埋的管线进行返工，不存在19万元损失；4、鉴定结论是根据预算造价和合同包干单价及实际完成的工程量而得出的，科学合理、合法有效；5、电力电缆工程不属于答辩人的施工内容；6、有证据足以证明方圆公司与鸿**司是借用资质的关系，施工人员及材料都由方圆公司聘用、管理和采购，工程款也是通过方圆公司支付给答辩人的，故二上诉人应承担连带责任。

本院查明

原审法院对时任鸿*（方圆）公司施工员的尹**、唐**、龙**进行了询问调查，经质证后对该三位被调查人的证言予以采信。二审对该采信证据予以采信。

双方当事人二审均未提交新的证据。

二审查明的事实与原判认定事实基本一致，本院对原判认定的事实予以确认。

根据原判采信证据，本院另查明，合同履行中，李**按图施工，每一道工序经施工员检查验收。李**水电工程未按图施工出现的问题主要是南楼户内穿线出现困难，其原因是预埋的管线等级偏小，经鸿腾公**文与公司联系协商，提出户内未穿线部分工程款按照每平方米扣减2元或2.5元计算的建议，并由其拟定书面工作函交李**签名后递交公司。鸿**司于2010年9月3日单方解除于李**的合同后，李**于2010年9月12日向鸿**司提交了一份工程预结算单，主张工程总价款476，923.74元。同日，鸿**司施工员龙**将该结算单转交给该公司工程部。但该公司一直未予答复，也未支付剩余工程款。李**遂于2011年7月向湖南省**人民法院提起诉讼。

还查明，鸿**司已经支付给李**水电班组的工程款203，000元是分13次给付的，其中李**本人签名认领的有8笔，李**（原判误写为李**）代为领取的5笔。在李**代领的5笔款中，李**称其中3笔转入了其个人账户而予以认可（有1笔鸿**司提供了转入了李**的账户的银行回单，1笔有李**追加的签名），对另外2笔则以只有李**签名的收条而予否认。

又查明，2010年10月20日中**银行发布三至五年（含五年）贷款利率为5.96%。

二审中，本院对工程造价鉴定结论是否按2元或2.5元每平方米扣减工程款的问题进行了函询。永州**鉴定所答复函称，委托人提供的鉴定资料中未包括“户内未穿线的每平方米按2元或2.5元扣减工程款”的相关资料，但其鉴定结论不仅对“户内不穿线”未计工程款，对其他未按图施工的部分给排水及灯具、开关、插座等也未计工程款。

本院认为

本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点主要为：一、工程是否存在质量问题、应否扣减李**不按图施工给上诉人造成的损失190，107元、原判对工程价款的认定是否合理、是否未按2元或2.5元扣减工程款、电力电缆安装是否包含在双方签订的《承包协议书》内、应否另行计价；二、李**的领款应否认定为李**的领款，原审被告应否支付工程款利息，应否支付违约金；三、方圆公司应否承担连带给付责任。

一、关于工程是否存在质量问题及工程价款问题。鸿**司上诉称被上诉人李**所做工作不达标，其提供的证据主要是一审提交的反诉证据2的数十份工作联系函、监理工程师通知单七份、限期整改通知、隐患整改通知、工程质量隐患处罚通知单，其中有李**签收的仅5份，其余均为鸿**司单方出具且系复印件而未被一审法院采信。而根据该5份经双方签认的证据及双方当事人在法庭上的陈述，李**所做工作不达标的主要表现是指南楼部分户内穿线困难及部分工作尚未完成。根据本案已查明的事实，户内穿线困难的原因主要是预埋的管线等级偏小。根据双方当事人的合同约定，工程的原材料包括预埋的线管都由鸿**司提供给李**，且合同履行中，李**所做每一道工序都经鸿**司施工员检查验收。对未按照施工图完成工作的部分给排水及灯具、开关、插座等，造价鉴定部门在鉴定结论中已经将该部分价款剔除。且该鉴定结论“不包含电缆安装的工程造价432，400.52元”，明显低于经鸿**司施工员龙**签字认可的预算价格476，923.744元（该价格对未穿线部分已经按每平方米2.5元扣除）。对于鸿**司提出电力电缆安装属于强电安装是李**的施工内容的主张，由于电力电缆安装属于配电系统的安装，必须由具备电力安装三级以上电气安装资质的专业公司和人员施工，李**个人并不具有该资质且其承担的是水电安装。原审法院对时任鸿**司施工员龙**的调查中，其陈述了翰林苑商住楼电力电缆安装是永州市**有限公司完成的，其参与了该工程的洽谈和合同签订。二审中本院责令鸿**司限期提供该合同，但鸿**司始终未提供。因此，原审法院未采纳鸿**司的主张而支持李**的意见，采纳不包含电力电缆安装工程的造价建议432，400.52元，这一认定并无不当。鸿**司上诉请求扣减李**不按图施工给上诉人造成的损失190，107元，因原判采纳的工程造价432，400.52元，在鉴定过程中已经将未按图施工部分的价款剔除，鸿**司的这一请求属重复剔除，且由于穿线困难的原因主要是鸿**司提供的线管偏小，其责任主要在鸿**司自身，而该鉴定结论是建立在李**担责基础上的，鸿**司也未提供实际返工和原材料浪费损失的有效依据，故原审法院对该项反诉请求不予支持，亦无不当。

二、关于李**的领款应否认定为李**的领款，原审被告应否支付工程款利息，应否支付违约金的问题。李**对李**代领的5笔款项中的两笔不认可的理由主要是指该两笔款未打入李**的银行账户也未经李**本人同意，但李**并未提交证据证明其主张，原判以表见代理为由认定争议的两笔款项28，000元为李**水电班组领取并无不当。李**不认可该款的上诉理由本院不予采信。对于李**上诉提出其应计算工程款利息的诉讼请求应否支持的问题，原判以“双方在合同终止履行后未对工程进行结算”为由而未予支持，但根据一、二审查明的事实，李**在合同终止后及时向鸿**司提出了结算请求，是鸿**司拖延不予结算。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案双方当事人合同约定工程款按进度支付应属合同约定不明，可参照上述法律规定的（二）项，以李**向鸿**司提交结算文件的2010年9月12日为应付工程款日，利息从该日起计付。李**的相关上诉请求本院予以支持；

三、关于方圆公司应否承担连带给付责任的问题。原判以方圆公司是工程的发包者和实际管理者为由，判决其承担连带并无不当，且在李**施工过程中的已付工程款，事实上都是由方圆公司支付的，故方圆公司的该上诉理由本院不予支持。

综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律及处理部分不当。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2011）零民二初字第136号民事判决第二、三项；

二、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2011）零民二初字第136号民事判决第一项为：限湖南省**有限公司和永州市方**责任公司在本判决生效后十五日内连带支付李**水电安装工程款229，400.25元和造价鉴定费11，000元，并支付拖欠工程款的利息（计息本金为229，400.25元，按照中**银行发布的同期同类贷款利率5.96%计息，从2010年9月12日起计算至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决分担；二审案件受理费7，549元，由上诉人湖**有限公司和永州市方**责任公司分别承担3，500元，由李**承担549元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十三日