梁**与郭**、杨*、向*、周*、胡*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人梁**与被上诉人郭**、杨*、向*、周*、胡*建设工程施工合同纠纷一案，吉**民法院于2013年6月13日作出（2012）吉民初字第619号民事判决书，上诉人梁**不服该判决上诉至本院，本院于2013年11月26日作出（2013）州民一终字第141号民事裁定书，裁定撤销（2012）吉民初字第619号民事判决，发回吉**民法院重审，吉**民法院于2014年7月3日作出（2014）吉民重字第2号民事判决书，上诉人梁**不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁**及其委托代理人张**、被上诉人郭**的委托代理人李*、杨*、向*、周*的委托代理人向质生、被上诉人胡*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2009年7月22日，原告郭**、胡*、杨*、向*、周*五人签订合伙协议书，约定每人出资30万元，合伙经营三湘边城羽毛球顶级娱乐会所。2010年12月7日，吉首**管理局颁发个体工商户营业执照，原告郭**以个人经营形式经营吉首市三湘边城羽毛球馆。该场所位于吉首市和盛堂顶层。2009年8月30日，被告梁**与原告周*签订三湘边城羽毛球馆顶级会所钢结构网架施工合同，约定：⑴由被告承包该会所钢结构、网架、预埋件安装以及防腐漆、面漆（二遍）的涂刷，屋面檀条及压型钢板、不绣钢丝拉网棉、墙面檀条及压型钢板的安装、通风设施的安装等。⑵承包方式：包施工，包技术措施，保证工程质量，保证验收合格，保证文明安全施工。⑶工期为2009年9月4日至2009年11月4日完工并验收合格。造价为30万元，不含税金及质保金。⑷施工设计变更，甲方（原告）交付的设计图纸、说明和有关技术资料，经乙方（被告）审核同意之后均为施工的有效依据，甲、乙均不得擅自修改。由于乙方具有专业知识，乙方对甲方提供的设计图纸是否符合国家规定进行审查。⑸工程质量保证及验收，乙方应严格按施工图纸及国家颁布的《钢结构工程施工及验收规范》（JB5025-2002）进行钢结构有施工、安装；确保钢结构工程质理合格，并接受甲方及监理工程师的监督检查。（6）甲方权责，甲方应严格按施工图纸购买材料并经乙方确认合格。乙方权责，乙方应积极协助甲方组织购买材料，并负责对所购材料进行把关验收，乙方有权拒绝甲方未按施工图或会对工程质量及安全造成严重影响的材料。（7）处罚及奖励，乙方工程质量不符合国家规定的，乙方负责无偿修理或返工，工期不顺延，乙方验收材料时没把好关，致使甲方买来的不合格材料被乙方使用的，乙方负责自费重新供应材料、返工、承担合同总价5％人违约金。（8）其他，乙方负责该项目3年工程质量的维护。甲方扣留乙方5000元的工程质保金。2012年9月16日，被告梁**与周*签订了第二份合同即三湘边城羽毛球馆顶级会所钢网架加工合同，约定由被告进行钢网架加工，对设计图纸中钢网架的所有组件（网架杆、封板、锥头、顶丝、高强螺栓、螺母、支座、垫板、支托）以及组件中必须的防腐（灰色防锈漆），应甲方（原告）要求不做抛丸处理。所有组件及加工工艺均应符合要求，或达到国家标准，总价款为243360元。合同签订后，被告进行了钢网架施工。完工后，原告支付了相应的工程款。在使用过程中，曾经发生过屋面漏水，被告于2010年7月16日与王**签订协议，由王**对屋面进行维修，包干价为7800元。2012年5月8日至16日，吉首地区出现雷暴及大风天气，5月8日下午4时左右，由被告施工的三湘边城羽毛球馆顶部B区屋面板被风吹起，雨水倾漏球馆地板和墙壁，造成球馆顶部、地板、墙壁受损。因室内地板持续浸泡在雨水中，致使球馆部分区域停业。原告郭**与被告梁**于2012年5月16日达成协议：一、同意由湖南大**检测中心对吉首市三湘边城羽毛球馆的钢结构质量（钢结构的施工工艺及施工质量根据双方合同约定，国家标准、行业标准）进行鉴定，查明该球馆屋顶漏雨的原因及财产损失；漏雨原因与财产损失的因果关系。二、甲方以吉首三湘边城羽毛球馆作为履行该协议担保，乙方以江苏省铜山县茅村镇茅村村三队205号砖瓦结构80平方米（带院）房屋一套作为履行该协议担保。2012年5月19日，原告郭**代表三湘边城羽毛球馆委托湖南**定中心对网架结构安全及局部被损渗漏破损原因分析及整改修复费用估算。被告在司法鉴定委托受理合同上签字写明认同该检测机构。2012年6月13日，湖南**定中心出具（2012）建鉴字第16号司法鉴定意见书，作出以下鉴定结论：1、该工程网架施工中，屋面山墙部位墙面板标高低于屋面板标高，与设计文件要求不符，且山墙部位墙面板与屋面板包角处理方式不当；2、该工程网架将屋面天沟直接安置于弦杆之上，不符合规范要求；3、该工程网架存在屋面板搭接位置轮廓不顺直，有明显异常扭曲变形及局部积水现象，局部屋面板密封处渗水；4、该工程网架部分网架支托板与檀条之间采用点焊连接，且①-②轴及④-⑦轴位置手用支托和内置高强螺栓，导致支托与擅条及螺栓球之间连接强度达不到设计及规范要求；5、该工程网架所使用的钢管柱不符合设计要求；6、该工程网架所使用的屋面檀条不满足设计要求；7、该工程网架杆所抽检涂层厚度代表值为121.7UM，满足设计要求；8、该工程网架所抽检杆件与封板或锥头的连接焊缝质量满足设计及规范要求；9、该工程网架满载挠度最大值均小于允许挠度值，满足规范要求；10、该工程网架所抽检檀条、屋面板样品屈服强度、抗拉强度、伸长率、弯曲性能符合设计及规范要求。其中，第1、2、4、6条是导致屋面板被掀开，室内进水的原因。根据上述原因分析，提出如下处理建议：1、屋面天沟应按照规范要求设置；2、山墙部位墙面板与屋面包角处理就符合相关要求；3、对屋面板施工未达到设计文件要求的需进行整改置换处理；4、对无支托板、内置高强螺栓的网架支托应进行置换处理；5、对达不到设计要求的网架檀条应进行置换处理。2012年9月26日，湖南**定中心出具（2012）建鉴补字第1号司法鉴定意见书，对2012年5月8日暴雨造成的部分建议进行复合板置换、彩钢瓦屋面恢复。对吉首市三湘边城羽毛球馆网架工程质量不满足设计要求进行修复的费用及2012年5月8日暴雨所造成的损失估算为464126.72元，其中包括材料费310177.2元、利润8882.02元、税金15526.07元。该损失未包括停业期间的经营损失，鉴定费用为3万元。因原、被告双方就球馆维修及赔偿一直达不成协议，原告便诉至该院。

一审法院认为

原判认为，本案涉及以下几个焦点问题：1本案如何定性，是装饰装修合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2、合同的效力问题；3、本案工程到底是依照哪份图纸施工，湖**学的鉴定能否作为本案的依据。4、造成羽毛球馆损失的原因是什么，是工程质量问题还是天气原因？5、原告的损失如何计算，以及如何承担赔偿责任的问题。一、本案的定性，本案的工程系钢架结构的工程，双方签订的系工程施工合同，案由应定建设工程施工合同纠纷。二、施工承包合同是否有效问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政部门申请领取施工许可证；……”第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证，……。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案的羽毛球馆是在吉首市和盛堂顶层修建钢结构工程，应当由原告首先报经规划部许可，在取得规划许可证后，再申请施工许可证。但双方在未报经规划许可的情况下，就签订施工合同，并进行施工，违反了国家强制性规定，故原告的开工是不合法的，在订立合同时被告没有施工资质，因而所签两份合同为无效合同。因此，原、被告应互相返还对方财产，并按过错承担因合同无效而造成的损失。导致本案合同无效的过错是原告不具备发包条件而发包，被告没有资质而与原告订立施工合同，各自应当承担各自的损失。三、本案工程到底是依照哪份图纸施工，湖**学的鉴定结论能否作为本案的依据。依照《建设工程质量管理条例》的规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。本案的两份图纸均未报有关部门审查。由于原、被告双方均没有向该院提交相关证据证明工程是依照哪份图纸施工，双方均应承担举证不能的不利后果。按照施工时间和图纸设计的时间先后顺序，只能证明合同签订时的2009年9月是按第一份小图纸施工，到2009年10月大图纸出来，就是按大图纸施工。按照被告代理人的说法，小图纸因为设计不规范，是无法通过备案审核，才重新设计了大图纸，且被告在双方签订的合同约定中，应当承担对设计图纸是否符合国家规定进行审查的责任，因此，只有按照合格的图纸施工才能确保工程安全和合格。在双方不能举证证明参照哪份图纸施工的情况下，应当按照最后一份更符合标准的大图纸进行鉴定，因此湖**学司法鉴定中心所做的鉴定意见，应当采信。四、造成羽毛球馆损失的原因是什么，是质量问题还是天气原因？根据湖**学司法鉴定中心对导致屋面被掀开，室内进水的原因所作的结论，其中第1、2、4、6条因工程不满足设计要求是导致屋面被掀开内进水的原因。被告提出原告的损失是因为天灾原因造成，2012年5月8日，吉首市确实发生了大风、暴雨的灾害性天气，但被告并未提供证据证实该灾害性天气超过了工程设计的抗风抗压强度，故不能认定此次损失属于自然灾害。五、原告的损失如何计算，以及如何承担赔偿责任的问题。本案涉及的损失为两部分，即网架工程修复费用和暴雨造成的损失及停业期间的营业损失。1、虽然原、被告签订的两份合同无效，但因屋面被掀开，进而羽毛球场馆进水所造成的客观损失存在，故应根据过错责任确定各自应付的民事责任。本工程使用的材料系由原告提供，且未对设计图纸报经审查。被告未按合同约定对材料进行把关验收，双方对此均存在过错，均应承担责任。关于网架工程修复费用和暴雨所造成的损失464126.72元，属于直接损失。该鉴定损失的估价范围包括了人工费、材料费、机械费、其他费、利润、税金等。其中材料费，按照合同约定是由原告提供材料，因为系无效合同，原、被告对各自的损失各自承担，因此材料费310177.20元的损失应由原告自己承担；利润8882.02元，因为是违反国家强制性规定的建筑，因此利润部分不予支持；税金15526.07元，合同约定的包干价里，被告承包的工程款里明确约定不含税金，因此，上述款项应从总估价表中扣除，总估价损失464126.72元扣除材料费310177.2元、利润8882.02元、税金15526.07元，所得修复估价为129541.43元。按照《建设工程质量管理条例》的规定，在保质期内发生的损害，被告应当承担保修义务。本案损害的发生是在原、被告双方约定的保质期内，故被告应根据合同约定承担保修义务。另外，被告尚有20000元质保金在原告处，原告称质保金在以往维修时已经用完，未提交相关证据证明，该院不予认可，应从中抵扣，故该工程维修费的损失109541.43元应由被告承担。2、关于停业期间的营业损失，属于间接损失，原告没有提交相关证据证实其营业损失，且该场所是在未经规划许可的情况下修建，虽经工商登记，但并不具备可以经营的条件，故对该项请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《建筑工程质量管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告梁**赔偿原告郭**、杨*、周*、向*、胡*维修费损失共计人民币109541.43元，限在本判决生效后十日内付清。案件受理费13800元、财产保全费5000元、鉴定费30000元，共计48800元，由原告郭**、杨*、周*、向*、胡*承担34800元，被告梁**承担14000元。

上诉人诉称

上诉人梁**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、该羽毛球馆的施工只能是按照小图纸进行的，而非按照第二份大图纸。1、小图纸为被上诉人私下请人做的，落款时间为2009年9月，而大图纸系江苏徐州一家正规设计所出的，落款时间为2009年10日。双方于2009年8月30日签订施工合同，按照约定工期为60天，上诉人在签订合同后只可能立即施工，故不可能按照大图纸施工。同时，大图纸虽落款为2009年10月，但是未写明具体时间，而大图纸与小图纸的设计不同，不存在先按照小图纸施工再按照图纸施工。二、羽毛球馆工程质量应推定合格。羽毛球馆工程于2009年10月底完工，11月初交被上诉人验收，2010年上半年羽毛球馆对外营业，而至2012年5月事发已经有两年多时间。根据《建筑法》第61条等有关规定，工程只能在验收后投入使用，而建设方擅自使用的，应视为工程合格。三、本案的案由应定为财产损害赔偿纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。本案建设工程施工合同已经履行完毕，已经超过诉讼时效。而本案是2012年5月羽毛球馆屋面被大风掀开，给被上诉人造成了经济损失，故应定为财产损害赔偿纠纷。四、湖南**定中心的两份报告不能作为定案依据。1、本次委托既不是法院委托的，也非双方委托的，而是被上诉人单方委托的鉴定，至于上诉人在鉴定受理合同上的签名是受被上诉人威胁下才写的。2、如是双方委托的应由双方参与，共同提供鉴定的材料。3、本次鉴定是根据大图纸作出的，与实际施工的小图纸设计不符合。4、鉴定机构无鉴定资质，鉴定人员无相应的鉴定资质，故鉴定意见无效。5、上诉人在一审时申请鉴定人员出庭接受质询，但是开庭时只来一位到庭，其承认自己无造价质证，故该鉴定无效。6、再审时上诉人申请了重新鉴定，双方选定其他鉴定机构，但不是为何被上诉人放弃了鉴定。五、464126.72元并无2009年5月8日暴雨造成的损失。鉴于意见认定464126.72元损失包括两部分：一部分为羽毛球馆需进行修复的费用，该部分不属于暴雨直接造成的，故不属于本案的处理范围；另一部分才是暴雨造成的损失，而该部分应由上诉人全部承担。综上所述，原审判决证据不足，适用法律错误，请求：驳回被上诉人的一审全部诉请。

被上诉人辩称

被上诉人郭**、胡*答辩称，一、两份图纸是清楚的，小图纸是业主需用评审才做的，实际施工是按大图纸进行的；二、鉴定人员到现场鉴定，上诉人也在现场签字认可了，鉴定机构是吉**法院联系的；三、请求二审法院尽快判决。

被上诉人杨*、向*、周*答辩称，一、原审判决公平公正，施工是按大图纸进行的。小图纸只是草案，无公章和签名，按行业行规，图纸应按后一份。二、答辩人要求的损失不只是下雨造成的损失，还包括工程质量的损失。三、因工程质量存在问题，按照相关法律规定，上诉人赔偿后还应维修好。四、司法鉴定是双方约定的，通过了法院选定鉴定机构，双方均签字认可了，鉴定机构有鉴定资质。综上所述，因工程质量问题及下雨造成的损失是客观存在的，答辩人的诉请是合理合法的，请求二审法院支持。

双方当事人之间在二审期间均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的鉴定意见能否被法院采信；二、被上诉人的损失如何计算以及应由谁承担赔偿责任。

一、关于本案的鉴定意见能否被法院采信的问题。双方当事人在选任鉴定机构的《协议书》及《司法鉴定委托受理合同》上均有签名，两份合同均系双方真实意思表示，合法有效，故应认定本案的鉴定机构是双方当事人共同选定的。上诉人称其签名是在受威胁下签订的，但并未向本院提交其受威胁的证据，故该上诉理由不能成立。本案的鉴定机构有建筑工程造价、建筑工程质量的鉴定资质，故对被上诉人委托的事项有鉴定资质。上诉人称，本案的羽毛球馆工程是按照小图纸施工的，而非按照大图纸进行施工的。本院认为，虽然小图纸是先制作出的，但是该图纸无制作人的署名，而之后出的大图纸对工程的部分设计进行了修改，双方当事人均认为大图纸是正规设计出的，且按照行业惯例，施工图纸应以最后出的图纸进行施工，因此，应认定本案的工程是按照大图纸进行施工的。同时，2012年5月19日，鉴定机构制作的《现场勘验笔录》中鉴定内容包括了施工图纸（即大图纸），双方当事人在该勘验笔录上均有签名，因此，鉴定机构按照大图纸的设计标准进行鉴定并无不当，本院予以认可。综上，本案的两份鉴定意见具备证据的客观真实性、合法性、关联性，本院予以采信。上诉人诉称，重审时上诉人申请了重新鉴定，后被上诉人放弃了重新鉴定，应由被上诉人承担举证不能的后果。本案中，被上诉人在一审时曾提交了鉴定意见，而上诉人认为该鉴定意见不能采信，按照民事举证规则，被上诉人应证明该鉴定意见无效或申请重新鉴定，而上诉人在重审时并未提交新的鉴定意见，亦不能证明本案的两份鉴定意见无效，故应由上诉人承担举证不能的后果。

二、关于被上诉人的损失如何计算以及应由谁承担赔偿责任的问题。本案中，被上诉人并未取得羽毛球馆工程的规划许可证，也未取得施工许可证，而上诉人则无建设施工资质，因此，双方当事人签订的施工合同违反了法律强制性规定，应为无效合同。依照《合同法》第五十八条之规定，双方当事人应互相返还财产，不能返还的，应折价补偿，按各自的过错承担因合同无效造成的损失。根据本案的司法鉴定意见，羽毛球馆工程修复费用和暴雨所造成的损失为464126.72元，其中材料费为310177.2元，利润8882.02元，税金15526.07元，修复费为129541.43元。原审法院认定材料费、利润、税金的损失应由被上诉人自己承担，而修复费的损失应由上诉人承担，扣减被上诉人欠上诉人的20000元质保金，上诉人应赔偿被上诉人109541.43元，该认定本院认为并无不当，予以确认。

综上所述，上诉人梁**的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人梁**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十日