南昌**限公司与凤凰县绕城公路建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南昌**限公司与被告凤凰县绕城公路建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月8日受理后依法组成合议庭，分别于2014年12月16日，2014年12月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘*、罗**，被告法定代表人姚**、委托代理人易*、龙**到庭参加诉讼。原告的法定代表人张**经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：被告为修建g209国道凤凰县绕城公路工程，经公开招投标，原告中标了该工程第二合同段。2009年5月31日，原、被告双方签订了《施工第二合同段谈判纪要》和《合同协议书第二合同段》，该合同约定：合同总价为人民币（大写）壹仟叁佰捌拾伍**仟陆佰壹拾贰元（￥13855612.00），工期为24个月，工程质量为合格。合同签订后，由于征地拆迁等多种原因，致工期延误，工程历经四年多还没有完工。经双方多次协商，于2013年7月23日签订了《关于终止g209国道凤凰县绕城线第二合同段路面工程合同及善后问题协议》，协议约定：g209国道凤凰县绕城线第二合同段“路面部分”施工合同条款终止及善后问题达成协议，原告退出该项目，双方进行结算，被告在收到原告支付申请后14日内付清所有款项（扣除工程质保金），被告同时把履约保证金退还给原告，双方应按约定期限完成相关事项，如预期未完成，由过错方承担法律责任，协议为确定双方承担责违约责任的最终条款，等等。由于被告对原告提供的相关资料不按协议约定时限审核签字，2013年11月14日原告向被告提交第四期计量支付申请，金额为11184049.80元，要求被告按时确定支付，被告却故意拖延，直至2014年1月27日才给予答复，而且，对其中的安全措施费、施工环保费、桥梁水毁等，诸多项目恶意扣减，审核认定为6559285.39元，违背协议的约定。原告不服向被告提出了异议并申请修正，被告的审核不但不尊重事实，不遵守法律和双方的合同约定，并且对自身审核认定的款项都拒绝支付，2013年8月12日安排新的施工队伍强行进场施工路基工程，2013年10月21日安排新施工队伍强行进场手工棉寨桥工程，已经构成严重违约，应承担违约责任。

另外，被告还有其他的违约行为，第一、被告提供的设计图纸与地质勘察报告及施工现场的实际情况严重不符，地勘报告及施工现场挖方段实际上是挖次坚石，而设计图纸却是软石，导致原告的施工措施及施工方案不切实际，不得不进行多次调整，且增加了施工成本，被告委托的监理单位已经签字，被告对实际事实已经认可，却不按照事实及相关文件规定给原告重新确定挖方工程项目综合单价，并整合同价款；第二、根据7.13会议纪要第8条约定，肖**施工的棉寨大桥工程款，经过项目部账的，挂项目部账户，没有经过项目部账的，挂业主账户待公安机关破案后追究，但是，被告执意却要全部扣挂原告账户；第三、关于桥梁水毁的补偿问题，原告、被告均已经签字认可，被告事后又反悔，不给予计量认可。由于被告的种种违约行为，给原告造成了重大的经济损失。

为了维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，向法院起诉，请求：一、判令被告向原告支付工程欠款5695278.89元（具体金额以司法鉴定结论为准）及利息353936元；二、判令被告向原告支付工程履约保证金1380000元及利息503743元；三、判令被告向原告支付垫付的招标代理费74000元及利息45365元；以上利息均计算至2014年4月4日起诉之日，具体金额应计算至生效判决确定的履行之日。四、本案的诉讼费及详细费用由被告承担。

2014年9月18日，原告又向本院提出变更诉讼请求申请，对诉讼请求变更为：一、请求判令被告向原告支付工程欠款4109027元（具体金额以司法鉴定结论为准）及利息353936元；二、请求判令被告向原告支付工程履约金1380000元及利息503743元；三、请求判令被告向原告支付垫付的招标代理费74000元及利息45365元；以上利息均计算至2014年4月4日起诉之日，具体金额应计算至生效判决确定的履行之日；四、请求判令被告向原告支付司法鉴定费8万元；五、本案的诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告答辩称：一、根据原、被告及监理共同签证确认，原告施工实际完成的工程计量价款为17119869.28元，而答辩人已累计给原告支付了17028918.19元，原告主张答辩人以司法鉴定结论为准支付工程欠款及利息没有事实根据及法律依据。二、答辩人已于2011年1月17日给原告退还了1380000元的履约保证金，原告主张答辩人再支付其1380000元履约保证金及503743元利息也无事实依据。三、招标代理费是原告与招标代理机构自愿达成的支付行为，且原告事实上已中标并施工，所以原告主张答辩人支付其垫付的74000元招标代理费及45365元利息理由不成立。

综上所述，为维护答辩人的合法权利，特此请求人民法院依法裁判。

原告为支持其诉讼请求，提交证据如下：

证据一：原告相关身份证据。证明：原告符合诉讼在主体资格。

证据二：中标通知书。证明：原告为争议工程的中标人。

证据三：收据。证明：被告收到原告履约保证金1380000元。

证据四：施工协议及招投标文件。证据五：7月23日施工问题会议纪要。证据六：7月23日合同终止及善后问题协议。证据四至证据六证明：双方约定的权利义务。

证据七：请求被告结算支付工程款的报告。证明：原告多次请求被告支付工程款。

证据八：工程结算（无争议部分）。证明：双方认可的工程期中价款结算（第1期至第4期）。

证据九：付（借）款凭证。证明：被告同意先支付110万工程款。

证据十：工程量清单。证明：双方的计价结算依据。

证据十一：单价申报签证表。证明：双方的计价结算依据。

证据十二：第四期清单支付报表。证明：工程造价分期结算的第四部分。

证据十三：文件签收单。证明：被告收到原告相关资料［第4期（修正）、第5期（终期）］

证据十四：第四期（修正）计量支付月报表。证据十五：第五期（终期）计量支付月报表。证据十四、十五证明：有争议的工程结算造价。

证据十六：招标代理费收据。证明：原告支付了7.4万元的招标代理费。

证据十七：鉴定费发票。证明：原告支付了鉴定费8万元。

证据十八：司法鉴定报告书。证明：经司法鉴定的工程的造价。

被告对原告提交的证据质证称：证据一、证据二，真实性、合法性、关联性均无异议。

证据三，真实性、合法性、关联性均无异议，但该138万元履约保证金被告已于2011年1月17日退还给了原告。

证据四到证据六，真实性、合法性、关联性均无异议。但是要说明一下，工程是投保了一切险，损失应该由保险公司理赔；合同也约定了合同期内不调价。

证据七，真实性无异议，但对关联性有异议。

证据八，真实性、合法性、关联性均无异议。

证据九，真实性没有异议，但对内容有异议。

证据十，真实性、合法性、关联性均无异议。

证据十一，对证据十一中编号分别为htwdjsb-004、htwdjsb-008的《合同外工程单价申报表》的真实性、合法性、关联性均无异议。但对编号为htwdjsb-007的《合同外工程单价申报表》的真实性、合法性、关联性均有异议。

证据十二，真实性、合法性、关联性均无异议。但该期月报表系g209国道凤凰县绕城线第二合同段的终期计量报表，且该报表中所列的工程款被告已按合同约定支付给了原告。

证据十三，真实性、合法性、关联性均无异议。但是计量文件没有监理方及业主方的任何签字确认，不应作为计量依据。

证据十四、十五，真实性、合法性、关联性均有异议。

证据十六，真实性没有异议，但这份证据未在举证期限内提交，已超过举证期限，被告不予质证。

证据十七，真实性、合法性、关联性均无异议。

证据十八，真实性无异议，但对其合法性及关联性有异议。

为支持自己的主张，被告提交了如下证据：证据一：《企业法人营业执照》复印件1份、《组织机构代码证》复印件1份、《法定代表人身份证明书》原件1份、法定代表人《居民身份证》复印件1份。证明：被告凤凰县绕城公路建设有限责任公司的主体资格。

证据二：《g209国道凤凰县绕城线工程施工招标文件》、《g209国道凤凰县绕城线工程第二合同段投标文件》、《g209国道凤凰县绕城线工程第二合同段工程量清单》、**通部交公路发（2003）94号《公路工程国内招标文件范本》（摘录）、《中标通知书》、《g209国道凤凰县绕城线建设工程施工第二合同段谈判纪要》、《合同协议书》、《关于g209国道凤凰县绕城线第二合同段棉寨大桥施工进度、工期、价格的会议纪要》、《g209国道凤凰县绕城线工程棉寨大桥工程量修正清单》复印件各1份。证明：1、原、被告双方通过招投标程序后于2009年5月31日订立了建设工程施工合同关系，由原告承建g209国道凤凰县绕城线第二合同段的路基工程、预应力钢筋混凝土大桥工程、砼路面工程以及全线交通工程、绿化工程、其他构造物工程等。2、g209国道凤凰县绕城线第二合同段工程计价结算的各细目综合单价。3、原、被告双方的权利、义务。

证据三：《关于尽快到位履约人员及试验设备的通知》、《确认函》、《关于尽快到位履约人员、设备的函》、《关于g209国道凤凰县绕城线公路建设项目质量安全监督综合检查的通报》、《g209国道凤凰绕城线公路建设工程质量及施工作业安全检查情况通报》、《关于加强g209国道凤凰绕城线棉寨大桥施工质量及安全操作的通知》、《关于限期进行棉寨大桥施工建设的通知》、《关于对g209国道凤凰县绕城公路工程项目经理部人员不到位进行处罚的决定》、《关于加快棉寨大桥通道施工进程的通知》、《关于对g209国道凤凰县绕城公路工程项目经理部主要履约人员不到位进行处罚的决定》、《关于及时到位项目总工的函》、《关于对g209国道凤凰县绕城公路工程项目经理部主要履约人员不到位进行处罚的决定》、《关于及时组织棉寨大桥施工的通知》、《关于g209国道凤凰绕城公路项目第二合同段限期复工和人员到位的通知》、《关于棉寨大桥开工的通知》、《关于对g209凤凰绕城公路建设工程第二合同段的通报》、《关于﹤请求解决凤凰绕城线第二合同段现状的报告﹥的回复》、《凤凰县绕城公路建设有限责任公司催告函》、《关于及时组织复工的通知》、《关于终止g209国道凤凰县绕城线第二合同段路面工程合同及善后问题协议》、《关于g209国道凤凰县绕城线第二合同段施工问题会议纪要》复印件各1份。证明：1、原告经被告多次催告仍延迟履行合同义务。2、原、被告经协商后于2013年7月23日解除了g209国道凤凰县绕城公路第二合同段的施工合同。

证据四：g209国道凤凰县绕城公路工程项目第二合同段第一、二、二（修正）、三、四期《计量支付月报表》、相关付款凭证复印件各1份。证明：1、原告施工实际完成工程量的工程款为17，119，869.28元。2、被告已累计给原告支付工程款17，028，918.19元。

证据五：《记账凭证》及收据复印件各1份。证明：被告于2011年1月17日向原告退回履约保证金138万元。

证据六：《g209国道凤凰绕城线棉寨大桥单片梁静载试验报告》、《关于g209国道凤凰绕城公路棉寨大桥质量问题整改的通知》、《关于拆除棉寨大桥施工现场箱梁*#-1的委托协议书》复印件各1份。证明：1、原告施工的棉寨大桥2-1#小箱梁的整体工作性能不能满足桥梁设计和规范要求，作报废处理。2、被告委托湖南佳**限公司拆除棉寨大桥2-1#小箱梁的损失15000.00元应由原告承担。

证据七：《关于g209国道凤凰县绕城公路工程项目工程单价申报的回复》复印件1份。证明：被告对原告相关工程单价调整申报的回复。

证据八：南昌公**限公司凤凰县绕城线二标（2012）17号《关于强化项目资金管理的报告》复印件1份。证明：原告于2012年11月1日向被告出具了付款委托。

证据九：常德市**询有限公司《关于解聘龚**同志监理工程师的函》、《律师调查笔录》复印件各1份。证明：1、龚**自2013年9月起便不再担任g209国道凤凰县绕城公路工程项目第二合同段监理工程师。2、常德市**询有限公司自2014年1月31日解聘了龚**。

证据十：《工作汇报》复印件1份。证明：肖志成系原告南昌公**限公司棉寨大桥施工队负责人。

证据十一：《g209国道凤凰县绕城公路工程项目第二合同段计量支付月报表》（第四期）、《关于二标段第四期计量存在的问题》复印件各1份。证明：原告于2012年11月24日曾虚报路基挖方中约7万余立方米的土石方量。

证据十二：现场照片5张。证明：2013年4月13日、14日，原、被告及监理方、设计方对原告施工的土石方工程量在工程现场进行了复测，并根据复测结果进行了签证。

证据十三：《g209国道凤凰县绕城公路工程项目第二合同段计量支付月报表》第四期（修正）、第五期（终期）复印件各1份。证明：原告于2014年2月18日、3月28日向被告提交的《g209国道凤凰县绕城公路工程项目第二合同段计量支付月报表》第四期（修正）、第五期（终期）中没有监理方及被告方的任何签字，与原告提交给人民法院的相关计量支付月报表签字不一致，均不应作为计量依据。

证据十四、湖南增值税普通发票4300124620.证明：被告方替原告方*付了3万元的检测费。

证据十五、2009年5月19日施工监理合同协议书。证明：监理没有权限调整石方等单价。

原告对被告提交的证据质证称：证据一、真实性无异议。

证据二、真实性无异议，但证明目的有异议。

证据三、真实性没有异议，但证明目的有异议。

证据四、对其证明目的有异议，应当以2013年7月13日会议纪要，2013年7月23日协议和双方对账为准。

证据五、真实性无异议，对其证明目的有异议，实际情况是原告没有收到被告支付的138万元履约保证金。

证据六、七、八真实性无异议，但对其证明目的有异议。

证据九、施工项目部及龚**本人均没有收到本通知，并且龚**所签证的工程计量均是龚**本人担任监理工程师时所涉及工程。

证据十、肖**不是项目负责人，公司由始至终没有委托肖**为负责人。

证据十一、与事实不符，事实是2012年11月24日我方上报的第四期计量土石方量148491.79m3（见被告证据第634页）。被告提出原告虚报路基挖方中7万余立方米的土石方量，所以，此期计量作废。

证据十二、根据被告证据十一的情况，2013年4月13日、14日，原、被告双方及监理、设计四方对原告施工的土石方工程量施工现场实地复测，复测结果土石方量为150626.06m3，并对此负责结果进行了签证。所以，原告不存在曾虚报路基挖方约7万余立方米的土石方量，反而是原告少报了2134.27立方米的土石方量。

证据十三、不同意其证明目的，对争议工程应以四方鉴定为准。

证据十四、检测费3万元我方不认可，这是肖**完成工程造成的不合格工程。

证据十五、与原告没有关系。

本院根据双方质证、询问鉴定人员，对原告的证据认定如下：被告对原告的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十二、十三、十六、十七没有异议，本院予以采信。对证据十一中的htwdjsb-004、htwdjsb-008的《合同外工程单价申报表》予以采信。但对编号为htwdjsb-007的《合同外工程单价申报表》不予采信。对证据十四、十五因不符合证据的合法性不予采信。证据十八，是鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定人员经法院传唤到庭接受法庭及当事人的询问，符合证据的真实合法关联，本院予以采信。

对被告提交的证据认定如下：证据一、二、三、六、七、八、九当事人对真实性无异议，经审查符合证据的合法性、关联性，本院予以采信。对证据四，不符合证据的真实性，不予采信。证据五，被告在庭审对账中对原告没有领取138万元的履约保证金没有异议，因此，证据五本院不予采信。证据十的真实性无法核对，本院不予采信。证据十一，因此期计量已作废，对该证据本院不予采信。证据十二，符合证据的真实性、客观性和关联性，本院予以采信。证据十三，不予采信。

本院查明

本院查明，2009年3月，被告凤凰县绕城公路有限责任公司为修建g209国道凤凰县绕城公路工程，对外进行公开招标。《施工招标文件》中的专用条款数据表对履约担保金、工程进度计划提交时间、工程一切险的保险费率、工期、保修期、及本合同按调价公式调价，合同期内不调价等信息和数据进行了归纳与提示，是合同专用条款的组成部分。2009年4月18日，原告南**有限公司参与投标，递交投标文件。5月17日，被告向原告发出中标通知书，通知原告确定为湖南省湘西自治州g209国道凤凰县绕城线工程施工建设项目二合同段招标工程的中标人。中标通知书上写明中标价为人民币壹仟叁佰捌拾伍**仟陆佰壹拾贰元（13855612元），工期为24个月。5月27日，原告向被告缴纳了138万元的履约保证金。5月31日，原告与被告在被告处对g209国道凤凰县绕城建设工程施工第二合同进行了磋商谈判，并达成了协议如下：“1、整体工程质量必须达到合格及以上工程质量标准，按合同价支付工程款。……16、承包人必须办理有关保险，其保险由业主统一办理，保险险种及保险额度按投标书进行办理，据实计量支付。……19、承包人向业主提供的履约保证金（含承包人交业主的投标担保金转入履约保证金），为保证工程缺陷修复费用，业主保留50%履约保证金，作为兑现承包承诺保证金，在交工证书发放后退还承包人。”同日，原告与被告签订了《合同协议书第二合同段》。《合同协议书》约定：“1、第二合同段由k3＋400至k5＋465，长约2.065km，技术标准二级，主要内容：路基工程、预应力钢筋混凝土大桥工程、砼路面工程，全线交通工程、绿化，及其他构造物工程等。2、下列未交应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：（1）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（4）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书与此有关的部分，如果有）；（5）合同通用条款；（6）技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（7）图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（8）标价的工程量清单；（9）投标书附表（辅助资料表）；（10）构成本合同组成部分的其他文件。3、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4、根据工程量清单所列的预计数量单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）壹仟叁佰捌拾伍**仟陆佰壹拾贰元整（￥13855612.00元）。5、乙方在签订本协议前，需向甲方提交人民币（大写）壹佰叁拾捌万元整（￥1380000.00元）的履约保证金。……8、本合同工程工期为24各月，工期从上述开工期的最后一天算起。……”

2013年7月13日上午，原告、被告、凤凰县交通局、监理机构常德交**询公司在凤凰县交通局六楼会议室举行施工问题协调会议，形成如下会议纪要（以下简称7.13会议记要）：“1、合同工期以外挡土墙调整后的单价和数量的问题。调整后挡土墙的数量双方现场核对认可，调整范围2011年7月1日以后施工的挡土墙项目。单价2013年7月15日业主、监理、施工三方确定，挡土墙调价按湖南**价站2011年三季度材料预算价格，人工按湘交造价（2011）124号，套现行定额计算给予调整。2、2011年6月4日水毁补偿问题。同意水毁补偿。在2013年7月15日-7月19日内依据现场确认及水毁图片认定。3、软石变坚石问题。2013年7月15日-7月19日内业主、监理、施工三方以书面形式向州交通主管部门申请，并依据州交通主管部门书面答复为结果。4、主要材料补差问题。同意按湖南省交通主管部门申请调整，已调价的工程不予调整。……6、棉寨大桥帷幕灌浆数量及费用确定。施工方已经提交施工变更资料的50%审核计算。……8、棉寨大桥肖**问题。暂挂起来（经过项目部帐的，挂项目部帐户；没有经过项目部帐户的，挂业主帐户），待公安机关破案后追究。……10、第四期计量超出施工图开挖土石方数量多报计量问题。超出施工图工程量部分由施工方申报变更、按设计图纸及2013年4月13日、14日四方测量结果，交监理、业主审核。11、路面工程。南昌路桥不再施工，该部分工程对应的合同终止，南昌路桥不再负责，由业主另外自行解决。因路面工程碾场路桥不施工，业主补偿南昌路桥桥梁善后处置和前期工作费18万元整……。7.13会议纪要签订后，原被告双方解除了施工合同。

同年7月23日，原、被告双方在7.13会议纪要的基础上，就g209国道凤凰县绕城线第二合同段“路面部分”施工合同条款终止及善后问题达成如下协议（以下简称7.23协议）：一、对以下事项按照7.13《会议纪要》确定的原则、方式、方法、程序处理：1、合同工程以外挡土墙调整后的单价和数量问题。2、2011年6月4日水毁补偿问题。3、软石变坚石问题。4、主要材料补差问题。5、通道单价调整及通道桩基水下施工措施费。6、棉寨大桥帷幕灌浆数量及费用确定。7、未计量部分成品或半成品计量问题。8、棉寨大桥肖**问题。……10、第四期计量超出施工图开挖土石方数量多报计量问题。……。二、其他约定事项：……3、除7.13《会议纪要》确定的乙方无需再进行施工的工程外，乙方应在2013年8月10日前完善其他工程，但乙方完善其他工程需要甲方配合的，甲方必须提供配合义务。乙方在完善工程后20日内，甲方应结合7.13《会议纪要》及工程施工合同与乙方、监理共同对乙方实际完成工程（含变更工程）的工程质量、数量、单价及工程金额确定清楚，并按照实事求是原则办理完毕计量、结算。已施工完的梁，甲方请州质量监督站检测，合格的梁由甲方接收并承担检测费；不合格的梁甲方不接收，检测费由乙方承担并负责10内清除。4、根据前述3项结算结果，甲方在收到乙方支付申请后14日内付清所有款项（扣除工程质保金）。甲方同时将履约保证金退还乙方……。”

7.23协议后，原告向被告方提交计量支付月报表第四期（修正），第五期，认为被告除去应付第一期至第四期工程款17392546.46元（包括预留5%质保金），还应支付第四期（修正）、第五期工程款为4559350.8元。被告认为第四期已是终期，无须再支付第四期（修正）、第五期。因原、被告双方对第四期（修正）、第五期工程造价存在争议，原告向法院提出鉴定申请。本院委托湖南中信**有限公司对湖南省湘西自治州g209国道凤凰县绕城公路工程第二合同段计量支付月报表第四期（修正）、第五期工程造价进行了司法鉴定审计，鉴定结论为：计量支付月表第四期（修正）与第五期工程总造价为2899099.00元（人民币大写：贰佰捌拾玖万玖仟零玖拾玖元整）；其中第四期（修正）计量金额为2703222.30元、第五期金额为195876.70元。鉴定后，原告向本院变更诉讼请求，请求被告支付其工程款2899099元。

经过法庭及当事人对鉴定人员的询问，原告对鉴定报告提出如下异议：1、对第四期（修正）计量文件中的m7.5浆砌片（块）石挡土墙的工程量计算错误，报告数据为363.87m3，实际上应为358.74m3，相应金额应为72738.12元；2、报告对扣除挡土墙的数量计算错误，应为906.47m3，单价202.76元，金额为183795.86元；3、报告对1-0.6m钢筋圆管涵的单价计算有误，单价应为871.13元，数量为68m，金额为59236.84元。

被告对鉴定报告提出如下异议：1、原告对鉴定报告提出的3处错误予以认同，说明鉴定报告多处错误，数据不严谨，不能采信；2、该《司法鉴定报告书》的鉴定依据之一即原告提供的龚**于2014年2月22日在第四期（修正）计量文件、2014年4月4日在第五期计量文件中签字的相关技术资料是无效的。因为龚**自2013年9月起便不再担任g209国道凤凰县绕城公路工程项目第二合同段监理工程师，常德市**询有限公司也在2014年1月31日解聘了龚**，而且按照**设部《注册监理工程师管理规定》第十四条第（六）项规定，注册监理工程师年龄超过65周岁的，其注册证书和执业印章失效，龚**于1945年11月8日出生，其于2010年11月8日就年满65周岁导致其注册证书和执业印章失效。所以龚**于2014年2月22日在第四期（修正）、2014年4月4日在第五期计量文件中仍以“监理工程师”的身份签字均是无效的。而监理计量工程师唐**于2014年3月3日、监理处处长黄**于2014年3月5日根据龚**的签字在第四期（修正）计量文件中的签字以及唐**、黄**于2014年4月4日根据龚**的签字在第五期计量文件中的签字也是无效的。3、《司法鉴定报告书》中的“施工环保费”、“安全生产费”、“承包人驻地建设费”等费用因原告南昌公**限公司不履行合同义务，没有完成合同约定的全部工作内容，终止合同协议后，应由原告南昌公**限公司完成的场地清理环保等工程尚未完成。所以，《司法鉴定报告书》的明细汇总表中第100章（一、二、原合同及变更工程第100章总则）的185，009.00元费用是不能增加计量的。4、关于挖石方补差（次坚石）问题。首先，在本项目工程的施工招标过程中，原告对本项目公路工程第二合同段《工程量清单》内的第200章路基工程挖方只分为“挖土方”与“挖石方”二个类别没有提出任何异议，且原告签章确认的《g209国道凤凰县绕城线工程施工招标文件工程量清单》属于合同协议的实质性内容。其次，《司法鉴定报告书》对“挖石方补差（次坚石）”的认定主要是依据编号为htwdjsb-007的《合同外工程单价申报表》，但该《合同外工程单价申报表》不真实、不合法。因为：按照原告证据10即原、被告双方盖章确认的《工程量清单》中只将“路基挖方”工程分为“挖土方”与“挖石方”，对“挖石方”工程未作“坚石”、“次坚石”、“软石”的区分，且“挖石方”工程的单价为25.53元／m3，原告在该《合同外工程单价申报表》中将“挖石方”工程单方区分为“挖坚石”、“挖次坚石”没有依据。作为施工合同的“《专用条款数据表》”第70.1款已明确约定“合同期内不调价”。监理机构将“挖次坚石方”单价审核为44.04元／m3没有任何依据。被告已于2013年4月22日以《关于g209国道凤凰县绕城公路工程项目工程单价申报的回复》明确回复原告：“本项目路基石方单价不调整，工程计量仍按投标书确认单价计算”。被告对该《合同外工程单价申报表》从未认可，因而未作任何签证，根本不能作为计量支付的依据。再次，《司法鉴定报告书》对“挖石方补差（次坚石）”的计价依据为“2011年4月5日四方会议纪要及2011年12月19日四方会议纪要计取的次坚石工程量”。而2011年4月5日《四方会议纪要》是将土石比例由设计图中的80%：20%变更为5%：95%，但对“挖石方”工程的综合单价25.53元／m3并没有作任何变更，另外，《关于g209国道凤凰县绕城线第二合同段施工问题会议纪要》、《关于终止g209国道凤凰县绕城线第二合同段路面工程合同及善后问题协议》中均明确约定“软石变坚石问题”应依据州交通主管部门书面答复为结果，然而湘西州交通局、湖南省交通厅至今没有对原告将“石方”工程分为“坚石”、“次坚石”以及单价调整问题作出过任何书面答复。最后，根据《﹤公路工程工程量清单计量规则﹥释义》第二章第3条规定，“203-1节路基挖土石方：以批准的路基设计图纸所示界限为限，路基范围内的所有材料分为土方和石方两类”。所以，《司法鉴定报告书》中将挖石方再次分类为“次坚石”并计价1，848，015.4元毫无根据。6、帷幕灌浆：帷幕灌浆为桥梁基础施工的措施工程，不应计费，为保证桥梁工程结构的质量与施工安全，经多次上报与协商，按补充协议的约定，原告南昌公**限公司上报此项临时措施的费用经报监理审核签证后，再由原告上报被告，被告已在第四期计量文件中给予上报总价的50%补偿，该费用已在第四期计量文件中进行了签证确认。所以，《司法鉴定报告书》认定的124，802.5元是错误的。7、桥梁水毁：2011年6月发生的桥梁水毁损失是由于被告管理人员不到位、管理不善造成的，而该工程投保了工程一切险，损失应由原告向保险公司索赔。所以，《司法鉴定报告书》所认定的235，881.00元“桥梁水毁”损失也不应由被告赔偿。8、报告中的主材调差部分，根据原、被告双方所签订的合同约定及实际情况，合同内挡土墙主材价格不予调整，而《司法鉴定报告》对此进行价格调整也不当。9、按照原、被告双方于2013年7月23日签订的《关于终止g209国道凤凰县绕城线第二合同段路面工程合同及善后问题协议》第二条第3款约定：“已施工完的梁，甲方（即被告）请州质量监督站检测，合格的梁由甲方接收并承担检测费；不合格的梁甲方不接收，检测费由乙方（即原告）承担并负责10日内清除梁。”另外，《g209国道凤凰县绕城线建设工程施工第二合同段谈判纪要》第3条也约定：“在施工期间业主（即被告）对工程质量不定期抽检，承包人（即原告）应无条件服从及支付相应的费用”。而长沙理工大学公路工程试验检测中心出具的《g209国道凤凰绕城线棉寨大桥单片梁静载试验报告》证明，棉寨大桥箱梁2-1不合格，由此而产生的所有检测费（含吊车费用）30，000.00元应由原告承担。同时原告在得知2-1箱梁不合格后，未进行任何处理，摆置时间长达一年之久，后由被告另行委托湖南佳**限公司进行拆除，拆梁费用15，000.00元也应由原告承担。10、其余部分在在第四期计量文件中予以计量签证，鉴定报告再予以计量，属重复计量。因此被告认为鉴定报告不能做为本案的定案依据。

另查明，经双方对帐，被告已支付工程款17678504.09元。原告实际领取到工程款为16229480.09元（17678504.09-1419024-30000u003d16229480.09），被告已付的工程款中涉及到肖**的金额有1419024元，罚金30000元。原告在被告处预留的工程履约保证金138万元，原告没有领取。双方约定对利息的计算按同期国内商业银行短期贷款利率加收手续费

本院认为

本院认为，原、被告双方2009年5月31日签订的《施工第二合同段谈判纪要》和《合同协议书》意思表示真实，内容合法，工程经过招投标，符合法律规定，合同有效。但由于双方于2013年7月13日、7月23日，就终止合同进行了协商，形成了《关于g209国道凤凰县绕城线第二合同段施工问题会议纪要》和《关于终止g209国道凤凰县绕城线第二合同段路面工程合同及善后问题协议》属于双方当事人新的合意，双方协商一致解除了《施工第二合同段谈判纪要》和《合同协议书》，是对工程项目的自主处置，形成的7.13会议纪要与7.23协议合法有效，双方应当按照达成的协议来履行各自的权利和义务。

在上述协议履行过程中，双方发生争议，本院认为，本案的争议焦点1、本案中原告提供的第4期（修正）、第5期工程计量，是否属于重复计量。从7.13会议纪要与7.23协议内容可看出，双方还有工程量须计量。7.23协议约定由原告向被告提供资料，被告收到原告支付申请后14日内付清所有款项（扣除工程质保金），被告同时将履约保证金退还乙方。被告认为第四期计量是终期计量，不存在还有未计量部分的辩解理由，与协议内容不符，本院不予支持。

本案争议焦点2、鉴定报告中挖石方补差（次坚石）部分，是否应予以支持。7.13会议记要约定，原、被告双方对软石变坚石的问题约定由业方、监理、施工三方以书面形式向州交通主管部门申请，并依据州交通主管部门书面答复为结果，7.23协议亦约定软石变坚石问题由原方提供资料后，双方进行结算。本案中虽然没有州交通主管部门的答复，但是从工程的实际施工情况与施工日志软石变坚石的问题是客观存在的，并且鉴定部门的计价也符合计价规定。因此对鉴定报告中挖石方补差（次坚石）部分，本院予以采信。被告辩称，认为该部分计量与计价没有依据，本院不予支持。

3、鉴定报告中帷幕灌浆与桥梁水毁部分，是否予以支持。7.13会议纪要与7.23协议原被告双方对帷幕灌浆与桥梁水毁都有约定，原告按照协议的约定将帷幕灌浆的计量提供给被告，被告没有按约定付清款项。鉴定后，被告认为该部分计量已在第四期计量过，与事实不符，本院不予支持。桥梁水毁在7.13协议中，被告同意补偿，因此对该项计量，被告也应予支付。

4、对肖**领取的工程款1419024元，是否应计入项目部帐户。对肖**领取的工程款1419024元，原被告在7.13会议纪要中约定“暂挂起来，经过项目部帐的，挂项目部帐户；没有经过项目部帐的，挂业主帐户，待公安机关破案后追究”。因该部分款项，原、被告双方均未提供充分的帐簿证据，因此将该部分款项计暂不计入原告领取的工程款数额内。可另案起诉。

庭审中，双方当事人对工程的第一期至第四期的工程量和工程款经对帐，均认定第一期至第四期的工程总款为17392546.46元（包含5%的质保金，支付时需扣除该部分），本院对该部分金额予以确认。原、被告对第四期（修正）计量和第五期计量的工程量和工程款有争议。鉴定机构接受原告委托，针对双方有争议的部分进行了鉴定。本案中的司法鉴定，程序合法。经过双方当事人和法庭对鉴定人员的质询，鉴定报告部分计算有误，因此本院对鉴定报告部分予以采信。对司法鉴定结论中的以下3项：1、第四期m7.5浆砌片（块）石挡土墙的工程量双方当事人认可应为358.74，单价202.76，金额应为72738.12元。2、扣除挡土墙的数量为906.47，单价202.76，金额应为183795.86元。3、1-0.6m钢筋圆管涵，双方认可单价为871.13元，数量为68，金额应为59236.84元。按双方认可的数额予以确认。对鉴定结论中的其他结论本院予以采信。

综上所述，本案中司法鉴定的依据之一第4期（修正）、第5期计量文件中，虽然龚**以“监理工程师”的身份签字，有瑕疵，但是计量文件是依据7.13会议纪要与7.23协议，双方约定由原告提供的，并且符合客观事实，因此本院认为鉴定程序合法，但是由于部分数据计算有误，对司法鉴定结论进行了调整，按双方认可的数额予以确认。调整后本案工程第四期（修正）工程造价2762200.6元、第五期工程造价为210876.7元，总计为2973077.3元。原告方完成了工程，履行了自己的施工义务，被告方应当支付工程款项。被告应当支付工程款项第一期至第四期为17392546.46元（包含5%的质保金869627.32元，支付时需扣除该部分），第四期（修正）、第五期工程造价总计为2973077.3元，合计20365623.76元，扣除5%的质保金869627.32元后被告应支付原告工程款19495996.44元。被告已实际支付原告工程款项为16229480.09元，因此，被告还需要支付给原告工程款3266516.35元及其利息。双方约定对利息的计算按同期国内商业银行短期贷款利率加收手续费，因双方对国内商业银行约定不明，按照中**银行同期同类贷款利率予以计算，利息计算到支付之日止。

庭审中，被告方自认尚未向原告支付138万元的工程履约保证金，因此，对于原告要求返还138万元履约保证金的请求本院予以支持。

5、关于招标代理费74000元由谁承担的问题。根据《合同法》约定，建设工程施工合同应当采用书面形式的规定。双方当事人对于招标代理费的支付没有做出任何书面的约定。原告先行支付了74000元的招标代理费。国家发**办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知（发改办价格（2003）857号）中第二条规定：将《办法》第十条中招标代理服务实行“谁委托谁付费”修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。根据这些规定，招标费在原、被告没有约定的情况下，应当由招标人被告承担，原告先行支付后可以向被告请求支付。因此，对于原告请求被告支付74000元招标代理费的诉讼请求本院予以支持。

原告对双方有争议的工程申请了司法鉴定，按照规定司法鉴定结论法院采信后，司法鉴定的费用由被告方承担，因此，对于原告请求被告支付80000元司法鉴定费的请求本院予以支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第二百七十条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告凤凰县绕城公路建设有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告南昌公**限公司支付工程欠款3266516.35元及其利息；

二、被告凤凰县绕城公路建设有限责任公司在本判决生效后十五日向原告南昌公**限公司支付工程履约保证金1380000元及其利息；

三、被告凤凰县绕城公路建设有限责任公司在本判决生效后十五日向原告南昌公**限公司支付垫付的招标代理费74000元及利息；

以上利息按中**银行同期同类贷款利率计算，均计算至支付之日止。

四、被告凤凰县绕城公路建设有限责任公司在本判决生效后十五日向原告南昌公**限公司支付司法鉴定费8万元；

本案诉讼费68166.26元由被告凤凰县绕城公路建设有限责任公司承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月十七日