湘西自**限责任公司与陈*、刘**、彭**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湘西自**限责任公司与被上诉人陈*、刘**、原审第三人彭**建设工程施工合同纠纷一案，不服永顺县人民法院（2011）永*再重字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人田**，被上诉人刘**及委托代理人印曙、被上诉人陈*均到庭参加诉讼，上诉人的法定代表人、原审第三人彭**经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审再审查明，2007年7月13日，湘西州公路局与原审被告湘西州**责任公司签订了《工程合同协议书》，将石堤镇长1km、颗砂乡长0.86km及砂坝镇长1.26km的路面硬化工程，承包给原审被告湘西州**责任公司。合同签订后，原审被告将颗砂乡长0.86km的路面硬化工程分包给原审第三人彭**、刘**，双方未签订书面合同。彭**、刘**购买了搅拌机、模板等进行施工。同年9月，由于缺少资金原因，原审第三人彭**将自己的股份以6万元转让给原审原告陈*，由陈*与刘**共同承包该工程。由于工程质量问题及陈*、刘**无公路施工资质，同年11月，时任永**通局局长曹**及颗**党委书记田*等责令陈*、刘**停止施工。2007年12月原审第三人刘**与原审被告进行工程终期结算，金额总计140414.5元，陈*、刘**共投资356525元。2008年5月，由原审被告继续施工，直至完工。陈*不服，于2008年5月30日向永**法院提起诉讼，要求原审被告湘西州**责任公司支付工程款176525元及利息，同年7月9日，原审在第三人刘**未到庭的情况下，主持其它当事人进行调解，达成了协议，制作了（2008）永*初字第304号民事调解书，该调解书未给原审第三人刘**送达。按照调解协议，陈*、刘**在施工中剩下的22块模板和尚未使用的部分砂石已归原审被告湘西州**责任公司所有并使用，原审被告湘西州**责任公司已按调解协议给原审原告陈*支付工程款5万元。另外，原审被告还于2007年12月、2008年2月先后两次借给刘**路面整修款共计13万元，直接支付民工工资49535元，总计支付229535元。另查明，2011年12月11日永**法院作出的（2011）永*再字第2号民事判决书的判决内容为：1、撤销（2008）永*初字第304号民事调解协议。2、原审被告赔偿原告陈*、第三人刘**的设备、材料及民工工资等经济损失共计币229535元（已兑清），其余损失由原审原告陈*、第三人刘**自负。3、原审原告陈*、第三人刘**在施工中剩下的22块模板和尚未使用的部分砂石归原审被告湘西自**限责任公司所有（已交付）。4、驳回原审原告陈*、第三人刘**的其它诉讼请求。判后，原审第三人刘**不服上诉本院，本院裁定发回重审。

一审法院认为

原判认为，原审被告将公路建设工程分包给无公路施工资质的原审第三人彭**、刘**、原审原告陈*，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，因此，双方事实上的建设工程施工合同无效。原审原告陈*、第三人彭**、刘**明知自己无公路施工资质而承包公路建设工程，存在过错。原审被告将该工程分包给无公路施工资质的原审原告陈*、第三人彭**、刘**，也存在过错。同时，双方没有签订书面建设工程合同，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，由于双方过错，造成原审原告陈*、第三人刘**的经济损失356525元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案应由原审原、被告及原审第三人刘**共同承担民事责任。根据原审原、被告及原审第三人刘**的过错责任，结合本案的实际，考虑到原审原告陈*及原审第三人刘**的投入基本上是用于工程建设，而后续工程是由原审被告完成，并且原审被告履行了与州公路局签订的工程合同。由原审被告在原审原告及原审第三人刘**投入的356525元金额中承担245000元民事责任较为妥当。因民工工资在原审原告起诉前原审被告已给民工直接支付49535元，另原审被告给原审第三人刘**以借资方式支付了13万元工程款，两项共计179535元可从原审被告承担的245000元中抵扣，原审被告还应支付65465元。结合本案的实际情况，由原审被告分别支付原审原告陈*工程投入款等经济损失50000元，支付原审第三人刘**工程投入款等经济损失15465元较为适当。其余经济损失应由陈*、刘**自负。原审被告承担相应的民事责任后，陈*、刘**在施工中所剩的22块模板及尚未使用的部分砂石应归原审被告所有，原审第三人彭**虽然参与了工程承包，但在施工途中已退出，且已得到原审原告陈*、原审第三人刘**及原审被告事后的认可，故不应承担相应的民事责任。原一审在第三人刘**未到庭的情况下，主持其它当事人进行调解，制作（2008）永*初字第304号民事调解书，同时，没有给刘**送达调解书，属程序错误，应予纠正。原审第三人刘**陈述“原审程序违法”的理由成立，应予采纳。但其陈述“陈*无单独起诉资格”的理由与法律相悖，本院不予采纳。刘**在2011年11月9日的再审庭审中要求陈*返还工程款2.5万元的请求，属个人合伙纠纷，应另案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零一条、第二百零七条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条第三款之规定，原审作出如下判决：一、撤销（2008）永*初字第304号民事调解协议。二、由原审被告湘西自**限责任公司支付原审原告陈*工程投入款等经济损失50000元（已付），支付原审第三人刘**工程投入款等经济损失15465元，其余经济损失由原审原告陈*、第三人刘**自负。三、驳回原审第三人刘**要求原审被告退还在施工中剩下的22块模板和尚未使用的部分砂石及其它的诉讼请求。四、驳回原审原告陈*其它诉讼请求。五、原审第三人彭**不承担责任。原审案件受理费及其他诉讼费共计5430元，由原审原告陈*负担1358元、第三人刘**负担1357元，由原审被告湘西自**限责任公司负担2715元。

上诉人诉称

宣判后，湘西自**限责任公司不服，向本院上诉称：我公司已与刘**进行了结算，工程价款为140414.5元。而我公司实际已支付229535元，多支付了工程款89120.5元，应予退还。原审认定刘**、陈*投资356525元的事实及处理错误，请求二审改判。

被上诉人辩称

被上诉人陈*辩称：工程投资都是我出的钱，而上诉人公司只补了我5万元，我损失很大。

被上诉人刘**辩称：我们只对工程结算的工程量予以认可，对单价不认可。投资损失356525元是事实。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回。

本院查明

本院二审查明的事实及证据的认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人将公路建设工程分包给无公路施工资质的被上诉人刘**、陈*及原审第三人彭**，双方事实上的建设工程施工合同无效，造成被上诉人刘**、陈*损失，双方均有过错，上诉人应当承担相应的责任，原审判决上诉人支付被上诉人陈*50000元、上诉人刘**15465元，并无不妥。一审程序合法，认定事实清楚，判处适当，依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回湘西自**限责任公司上诉，维持原判。

二审案件受理费5430元，由上诉人湘**限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月六日