湖南华**限公司与龙山县人民政府、龙山县安**限责任公司、第三人朱**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称“华**司”）与被上诉人龙山县人民政府、龙山县安**限责任公司（以下简称“安**司”）、原审第三人朱**建设工程施工合同纠纷一案，华**司不服龙山县人民法院（2012）龙民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人田径、田*、被上诉人龙山县人民政府的委托代理人鞠**、被上诉人安**司的委托代理人刘**、原审第三人朱**到庭参加诉讼。上诉人华**司的法定代表人张**、被上诉人龙山县人民政府的法定代表人梁*、安**司的法定代表人钟**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2002年3月28日，湖南**限公司与上**司签订了“桑龙公路改建工程（龙山段）第六标段合同谈判纪要”，同时签订了“合同协议书”及“上龙公路建设工程廉政合同”。“合同协议书”约定，第六合同段起讫桩号为K91＋000～K99＋511.18，全长8.51118km，本合同的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。“合同协议书”组成部分“桑龙公路改建工程（龙山段）第六标段合同谈判纪要”第4项约定工程竣工并通过验收合格后，业主所欠承包人工程款减去缺陷责任期保证金后的部分可由业主担保，承包人向银行贷款，利息由业主负责。尔后，华**司组织施工，2004年10月施工完毕。2004年10月30日湖南**限公司桑龙公路六合同项目经理部编制“上龙公路第六合同段竣工决算”书，该决算书确定，第六合同段合同造价为7656753元，实际完成工程造价为8923044元。2006年10月经北京**事务所进行工程结算审计，认定华**司桑龙公路第六合同段实际完成工程造价为871.90万元，签约前交纳工程履约保证金99.64万元，实际支付工程款880.43万元，上**司尚欠华**司桑龙公路第六合同段工程款91.11万元。2011年1月26日，华**司指派工作人员陈**、李*与安**司办理结算事宜，2011年1月27日，分别由安**司给郭新华以民工工资借款67000元，给余占成以支付工程款及民工工资借款7500元，给华**司借款155500元用以支付工程款及民工工资，给朱**借款70000元用以支付工程款及民工工资，该四笔款项共计30万元从华**司工程款中列支。2011年9月4日华**司提出“调账申请书”，提出经双方财务兑账，发现2004年12月17日、2005年1月31日分别直接支付给第三人朱**工程款各10万元共计20万元，没有华**司人员签字，华**司也以未收到该款项为由，对该20万元不予认可，要求上**司将该20万元从华**司往来款中调出。2011年9月5日，上**司出具“公路改建工程第六合同段财务结算说明”，竣工结算工程总造价为8693567元，公司实际支付六合同段工程款8961670.62元，其中建安工程投资5019916.41元，预付工程款3610236.65元，预付备料款331517.56元。上**司应退华**司履约保证金996409.30元，上**司结算后应付六合同段工程款为728305.68元。彭**于2011年10月25日签署“按728305.68元结算”内容，华**司财务人员李*在该“说明”下部特别注明：我公司经过对账发现贵公司支付给朱**工程款共计20万元无我公司及项目部任何人员签字，我公司亦未收到此二笔款项，我公司不予认可，我公司应收六合同段总金额957305.68元等内容。当日李*以桑龙公路六合同段名义出具领款单，领取桑龙公路六合同段工程款428305.68元，2011年11月4日第三人安**司将该款转入华**司账户。

原审另查明，2002年9月23日，桑龙公路（龙山段）六合同段项目经理部与第三人朱**签订了“施工项目责任目标协议”，桑龙公路六合同段项目经理部将K91＋000～K98＋000的砌体工程劳务分包给第三人朱**，双方就项目的要求、单价、计量及支付、施工组织、材料管理、检查考核与奖励、双方的权利和义务、违约争端等进行了约定。尔后，朱**组织施工，2004年9月24日华**司项目部与朱**进行工程结算，经双方结算朱**完成的总工程量价款为998336元，双方均签字认可。在施工过程中，朱**先后于2002年11月10日借材料款40000元，2002年12月10日借材料款50000元，2003年1月24日借款支付民工工资及材料款130000元，共计220000元，该三笔借款均有桑龙公路六合同段项目部人员签字。2004年12月17日、2005年1月31日朱**分两次从上**司借工程款200000元，由上**司支付给朱**，该借款借支单上有刘**签署“同意暂借”的内容，但没有桑龙公路六合同段项目部人员的签名。桑龙公路六合同段项目部与朱**结账，朱**给华**司项目部签署“末次支付承诺书”，承诺：朱**与桑龙公路第六合同段的所有工程结算及往来帐款均已结算支付完毕，不存在任何差错、遗漏与纠纷，同意此未次支付70000元由龙山县安**限责任公司直接对本人进行支付。该承诺书无签字时间，2011年1月27日给朱**转帐支付了70000元。

原审再查明，湖南华**限公司是2002年12月18日经湖南**管理局核准，由湖南**限公司变更而来。中共**办公室于2000年8月24日下发“关于成立桑龙公路龙山段工程建设领导班子和工作机构的通知”。2001年2月9日桑龙公路改建工程龙山段指挥部请示龙山县人民政府决定设立龙山县**限责任公司，龙山县人民政府于2001年6月25日下发了桑龙路指（2001）4号“关于成立上龙公路工程有限责任公司董事会及董事长等职务任命的通知”，成立了以刘**、张**、周*、汪**、胡**为董事的董事会，任命刘**为董事长兼总经理，张**、周*为副董事长，汪**、胡**为董事，聘任胡**为会计，辛**为出纳。2001年7月25日“龙山上龙公路工程有限责任公司”在龙山**管理局核准登记。2008年12月31日龙山**管理局依据龙工商行处字（2008）第21号吊销了该公司的营业执照。

龙山县安**限责任公司成立于2010年2月8日，为国有独资公司，股东为龙**政局。上**司被吊销工商登记后，第三人安**司根据龙山县政府的指派于2011年1月27日和2011年11月4日共给华**司支付上**司欠款728305.68元。

一审法院认为

原判认为，湖南**限公司与上**司签订桑龙公路改建工程（龙山段）第六标段《合同协议书》经招投标程序，内容系双方的真实意思表示，合同合法有效，湖南**限公司在合同履行过程中，经工商行政管理部门核准变更为华**司，华**司承继了该合同，并履行了合同义务，应享有该合同的相关权利。在合同履行过程中，上**司于2004年12月17日、2005年1月31日给本案第三人朱**分别支付10万元共计20万元，支付凭证上没有华**司项目经理刘**或其他授权人签字确认，华**司对该笔款项不予认可。经庭审查明，刘**作为六合同段的项目经理，2004年12月17日上**司董事长与其电话联系后，同意由上**司将应付华**司工程款10万元直接支付给华**司的劳务承包人朱**，2005年1月31日约见上**司董事长后同意由上**司再次将10万元工程款直接付给朱**抵偿华**司应支付给朱**的劳务费，该两次支付行为均得到了华**司六合同段项目经理刘**的同意。本案争议的焦点是：华**司与第三人朱**之间的劳务分包结算是否包含朱**直接在上**司领取的20万元工程款，如果华**司与朱**的结算不包含朱**在上**司直接领取的20万元工程款，则上**司尚欠华**司20万元工程款。第三人朱**的领款财务凭证存在于原告华**司，该财务凭证是唯一能查证本案所争议事实的证据，因此，该事实应由华**司举证证明。在审理过程中，法庭要求华**司提交该证据，但华**司坚持以该证据与本案无关而不予提供。由于该证据可能存在对华**司不利的后果，而华**司拒不提供该证据，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，华**司请求龙山县政府另行支付工程款20万元并承担利息的诉讼请求不成立，该院不予支持。第三人安**司受龙山县政府的指派为上**司代付工程质量保证金，且已支付完毕，故第三人安**司受指派行为已经完成，与华**司已不存在权利义务关系，故华**司请求承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，该院判决如下：原告湖南**限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费6100元，由原告湖南**限公司负担。

上诉人诉称

华**司不服一审判决，向本院上诉称：一、原审程序违法，严重损害了原告诉讼权利。二、原审举证责任分配错误。被上诉人和原审第三人应对其主张的朱**借款20万元事先得到上诉人的项目经理刘**同意，以及被上诉人与原审第三人进行劳务款结算包括朱**向上**公司借款的事实承担举证责任。三、被上诉人及原审第三人应承担举证不能责任。不能认定刘**事先同意朱**向上**公司借款20万元；不能认定朱**向上**公司借的20万元第六标段工程款已经纳入上诉人与朱**劳务款结算。四、原审法院回避上诉人提交的重要证据。上诉人的两份“情况说明”，其中第二份重点说明了上诉人与朱**以往的劳务付款方式及确实不知朱**借款的事实。五、上诉人的诉讼请求应该得到全部支持。请求，1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人在原审中提出的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人龙山县人民政府答辩称：一、一审人民法院确定要求上诉人提供与朱**的结算依据，该举证责任分配完全符合法律规定。一审人民法院在举证责任分配时是根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素所确定的举证责任。二、证人刘**的证言完全能够认定上诉人的起诉系典型的诉讼欺诈。证人刘**系上诉人的项目经理，也是上诉人的股东，并任副经理职务。刘**证实，朱**代替第六标从上**司领取20万元工程款时已征得其同意，朱**领取20万元后在与上诉人结算时也已从朱**的工程款中抵扣。一审认定事实清楚，适用法律准确，请予以维持。

被上诉人安**司答辩称，安**司在本案中是受龙山县人民政府指派代为付款，指派行为已经完毕，与上诉人无任何法律关系。上诉人要求安**司承担20万元的责任无任何法律依据及事实依据。

原审第三人朱*平述称，朱*平没有多领工程款，如果上诉人说多领了可以拿出相关依据来。如果没有，就要付齐朱*平该得的工程款。

二审中，华**司为支持其上诉理由，向本院提供了以下证据：

一、工程结算单据和朱**的往来账复印件，拟证明华路公司向朱**支付的款项99.8336万元。

二、华**司支付朱**的各项费用（即财务凭据）复印件，拟证明华**司应给朱**的99万多元工程款已全部支付完毕，不包括双方争议的20万元。

被上诉人龙山县人民政府对上诉人华**司提交的上述证据的质证意见为：对证据一，认为，1、是上诉人单方盖章的复印件，有重大瑕疵；2、该证据达不到上诉人的证明目的；3、从上诉人提交的账目看，应该要有朱**领款凭证，但上诉人不提供。对证据二，认为均是复印件，不符合法律规定，且不属于新证据。

被上**公司对上诉人华**司提交的上述证据的质证意见是：对证据一，认为没有一份是朱**领取具体数额账目，没有一张领条。是上诉人会计做的账目，无法证明其证明目的。对证据二，认为均是复印件，不符合法律规定，且不属于新证据，华**司应该承担举证不能的后果。

原审第三人朱**对上诉人华**司提交的上述证据的质证意见是：对证据一，认为自己从来没有拿过现金，如果是现金，朱**会写领条。上诉人要拿出银行依据来。对证据二，提出朱**一共给华**司搞了三个工程，本案工程是原来工程转过来的，华**司把几个工程的账目搞混淆了。且时间久了，华**司提供的又都是复印件，有些不是朱**的签字，应提交证据原件。

被上诉人龙山县人民政府、安**司、原审第三人朱*平均未向本院提供新的证据。

本院对上诉人华**司提交的证据材料的认证意见为，由于均系复印件，无法与原件核对，且被上诉人及原审第三人均有异议，故本院不予采信。

本院查明

根据原审法院采信的证据以及当事人在二审庭审中的陈述，本院查明以下事实：

2001年7月25日，上**司成立，企业类型为有限责任公司（国有独资），股东为桑龙公路工程龙山指挥部。2008年12月31日，上**司被吊销。2010年2月8日，安**司成立，企业类型为有限责任公司（国有独资），股东为龙山县财政局。

华**司桑龙公路（龙山段）六合同段项目经理刘**在桑龙公路（龙山段）六合同段工程完工后，被调离华路**路公司没有向上龙公司发出过刘**离开华**司且由他人接替刘**履行职务的通知。

2011年1月26日，华**司委托陈**、李*与安**司“办理结算收款事宜”。次日，在朱**给华**司出具《末次支付承诺书》后，安**司给朱**支付了7万元工程余款。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人争议的焦点问题，一是第三人朱**于2004年12月17日和2005年1月31日在上**司共借支的20万元工程款，应否计入华**司领取的工程款中；二是谁对朱**与华**司之间的结算是否包含朱**领取的20万元承担举证责任。

关于焦点一，项目经理是受企业法人委派，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是一种岗位职务，项目经理在项目管理过程中的民事法律行为是一种代理行为。经原审人民法院调查取证，华**司桑龙公路六合同项目经理部的原经理刘**证明，朱**于2004年12月17日和2005年1月31日在上**司共借支20万元工程款，是经他同意的；并证明，在朱**领取第二笔款时，华**司的财务总监金**也在场。根据法律规定，项目经理刘**同意朱**借支20万元工程款，被代理人华**司应当对刘**的这一代理行为承担民事责任。华**司上诉提出“不能认定刘**事先同意朱**向上**司借款20万元”的理由与事实不符。华**司的委托代理人在辩论中提出，刘**在2004年就已经离开了华**司，不是华**司的项目经理，不能处理公司的事务。本院认为，华**司未向上**司发出过刘**离开华**司且由他人接替刘**履行职务的通知，上**司作为善意相对人足以相信刘**有代理华**司同意上**司给朱**借支工程款的权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，经刘**同意的朱**在上**司借支的20万元工程款，应计入华**司领取的工程款中。

关于焦点二，朱**与华**司之间的结算是否包含朱**领取的20万元，应由华**司以原始财务凭证与朱**进行结算，而相关原始凭证在华**司财务部门。因此，原审人民法院认为华**司应当对朱**与华**司之间的结算是否包含朱**借支的20万元工程款承担举证责任是正确的；原审人民法院认为华**司持有财务凭证且无正当理由拒不提供，而该证据可能不利于华**司，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，在华**司没有提供证据的情况下，对华**司关于华**司与朱**结算内容不包含朱**借支的20万元工程款的主张不予支持，并无不当。华**司提出的“原审举证责任分配错误”及“被上诉人及原审第三人应承担举证不能责任”的上诉理由，不能成立。

此外，华**司上诉称“原审法院回避上诉人提交的重要证据。上诉人的两份‘情况说明’，其中第二份重点说明了上诉人与朱**以往的劳务付款方式及确实不知朱**借款的事实。”经查，原审人民法院已对华**司提供的“情况说明”是否采信表明了意见。华**司提出的前述上诉理由与事实不符，不能成立。华**司上诉还提出，“原审程序违法，严重损害了原告诉讼权利”，因没有证据证明不能成立。

综上所述，原审人民法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由湖南华**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十八日