刘**、贺**与核工业**有限公司、岳阳核**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

刘**、贺**与核工业**有限公司（以下简称岳**司）、岳阳核**有限公司（以下简称开源公司）、湖南省**一一大队（以下简称311大队）、核工业长沙中南建设工**公司（以下简称核长中建）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省岳阳县人民法院于2012年4月18日作出（2010）岳*初字761号民事判决。刘**、贺**及岳**司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘**、贺**及委托代理人陈**、上诉人岳**司的委托代理人狄初贵、万景、被上诉人开源公司的委托代理人姜**、被上诉人311大队的委托代理人林**、被上诉人核长中建的委托代理人丰*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年1月8日，核长中建与重庆高**限公司垫利分公司达成协议，承包建设重庆绕城高速公路东段项目第E5合同段工程，合同约定分部分项工程计量单价如下：场地清理0.53元／平方米，主线挖方21.28元／立方米，主线填方5.1元／立方米，主线清除非适用材料13.62元／立方米，改路、渠挖方25.49元／立方米，改路、渠填方5.1元／立方米，改路、渠清除非适用材料25.27元／立方米，抛石挤淤49.42元／立方米，干压片石49.2元／立方米，片石盲沟66.47元／立方米，换填片石84.86元／立方米，土工格*15.47元／平方米，台背回填25.74元／立方米，碎石盲沟148元／立方米，碎石垫层75.95元／立方米，沿河（塘）砂砾垫层78.48元／立方米，M7.5级浆砌块石实体护坡189.92元／立方米，片碎石渗沟154.73元／立方米，锥坡回填11.02元／立方米。核长中建授权范**签订合同，并委任彭**为E5合同段项目经理，尔后核长中建将该工程整体转包交由岳**司承建。2006年8月4日业主批复调整E5合同段的技术、管理人员均为311大队和岳**司的有关人员。岳**司将承接来的上述合同工程分段后，以建设工程劳务承包协议书的形式分包给若干个没有施工资质的个体承包。2006年3月5日，刘**、贺**与岳**司就重庆外环高速公路东段项目E5合同段K174＋000至K176＋143.5的路基工程施工达成《建设工程劳务承包协议书》。该协议约定：1、承包内容是按照本标段业主技术规范和图纸要求完成承包路基工程施工的所有工作，承包方式是实行综合单价包干形式；2、刘**、贺**必须服从岳**司的统一管理，自担风险，自负盈亏；3、刘**、贺**必须足额配备承担本协议范围内工程施工所需要的施工管理、技术人员和施工机械设备、施工材料。4、承包项目单价：①、场地清理（清单编号202-1-A）0.424元／平方米，主线挖方（清单编号203-1-D）12元／立方米，主线填方（清单编号204-1-D）4元／立方米，主线清除非适用材料（清单编号203-1-C）7.5元／立方米，改路、渠挖方（清单编号203-2-C）12元／立方米，改路、渠填方（清单编号204-1-D）4元／立方米，改路、渠清除非适用材料（清单编号203-2-D）7.5元／立方米，抛石挤淤（清单编号205-1-A）40.52元／立方米，干压片石（清单编号205-1-R）40.34元／立方米，片石盲沟（清单编号205-1-M）54.51元／立方米，换填片石（清单编号205-1-K）50元／立方米，土工格*（清单编号204-3-C）15.47元／平方米，台背回填（清单编号204-1-G）20元／立方米，碎石盲沟（清单编号207-1-H）128元／立方米，碎石垫层（清单编号205-1-L）62.28元／立方米，沿河（塘）砂砾垫层（清单编号208-2-F）64.4元／立方米，M7.5级浆砌块石实体护坡（清单编号208-2-E）115.7元／立方米，片碎石渗沟（清单编号为204-3-B）123元／立方米，锥坡回填（清单编号215-5-C）9.3元／立方米；②、以上包干综合单价含承包人在路基施工过程中发生的劳务、材料、机具、管理、维护、利润等费用；③、对于变更完善设计引起的数量调整，在业主认可批复的情况下按合同约定单价执行，新增工程项目的报价及工程量岳**司按业主计量支付金额的18%收取工程管理费用。5、工程计量、支付与结算：刘**、贺**完成施工图设计（及变更设计）的工程量经岳**司认可，以实际发生并经业主计量支付的为准，其单价按双方约定的承包单价执行。协议甲方签字人是岳**司法定代表人熊**，并加盖了岳**司公章；交履约保证金的开户行是湖南**通银行岳城支行，户名是开源公司，乙方签章处是刘**、贺**签名。同日刘**、贺**依约在银行转帐交款47万元，311大队向刘**、贺**开具了岳阳县往来结算统一凭据，载明“重庆E5收履约保证金”，凭据上加盖了311大队财务专用章。

2006年4月，贺**、刘**按合同约定组织人员、机械设备前往E5合同段准备施工。因征地拆迁没有完成、爆破许可审批没有办理、施工区段土地没有交付、废土没有弃土场等因素，导致贺**、刘**同年8月才开始施工。2008年8月10日，因岳**司截留业主计量支付的工程款，贺**、刘**向岳**司递交要求终止合同函，经岳**司同意并将未完成的分部分项工程实测收方后退出施工现场。依据业主、监理公司认可的竣工资料及贺**、刘**退场时岳**司的测量收方资料，贺**、刘**完成各分部分项的工程数量如下：

第一，场地清理（清单编号202-1-A），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第1-2页，贺**、刘**完成场地清理工程数量合计为128082平方米。

第二，主线挖方（清单编号203-1-D），贺勇衡、刘**没有全部完成，依岳**司测量数据（岳**司证据二第140-147页）计算，贺勇衡、刘**完成主线挖方工程数量合计为138741.3立方米。

第三，主线填方（清单编号204-1-D），主线填方工程贺勇衡、刘**没有全部完成，依岳**司测量数据（被告证据二第140-147页）计算，贺勇衡、刘**完成主线填方工程数量合计为153004.8立方米。

第四，主线清除非适用材料（清单编号203-1-C），依岳**司证据二第36-58页，贺勇衡、刘**完成主线清除非适用材料工程数量合计为7237.72立方米。

第五，改路、渠挖方（清单编号203-2-C），据贺**、刘**证据第三组第四本《外环东段高速公路项目E5合同各期清单支付汇总表》第23-24页和贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第9页，贺**、刘**完成改路、渠挖方工程量合计为43213.2立方米。

第六，改路、渠填方（清单编号204-1-D），据岳**司证据二第169-183页，贺勇衡、刘**完成的改路、渠填方工程数量合计为11856.3立方米。

第七，改路、渠清除非适用材料（清单编号203-2-D），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第19页，贺**、刘**已完成饶家湾改路K0＋275-K0＋322左右侧换填清除非适用材料2459立方米。

第八，抛石挤淤（清单编号205-1-A），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第19页，贺**、刘**完成的抛石挤淤工程数量合计为36129.4立方米。

第九，干压片石（清单编号205-1-R），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第21页，贺**、刘**完成干压片石工程数量合计为12281立方米。

第十，片石盲沟（清单编号205-1-M），据贺**、刘**证据第三组第叁本《重庆外环高速公路东段1项目工程变更数量确认表》第20页，贺**、刘**完成片石盲沟工程数量合计为3129.5立方米。

第十一，换填片石（清单编号205-1-K），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第19页，贺**、刘**完成换填片石工程数量合计为13298.7立方米。

第十二，土工格*（清单编号204-3-C），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第16页，贺**、刘**完成土工格*工程数量合计为22504平方米。

第十三，台背回填（清单编号204-1-G），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第13-14页，贺**、刘**完成台背回填工程数量合计为17631.45立方米。

第十四，碎石垫层（清单编号205-1-L），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第20页，贺**、刘**已完成K174＋660-K174＋765软基处理-盲沟碎石垫层为494立方米。

第十五，沿河（塘）砂砾垫层（清单编号208-2-F），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第48页，贺**、刘**已完成K174＋400-K174＋568边坡池塘防护砂砾垫层为69.1立方米。

第十六，M7.5级浆砌块石实体护坡（清单编号208-2-E），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第46页，贺**、刘**已完成K174＋400-K174＋568边坡池塘防护浆砌块石363.9立方米。

第十七，片碎石渗沟（清单编号为204-3-B），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第16页，贺**、刘**已完成，K174＋648-K174＋692填挖交界处理13立方米。

第十八，锥坡回填（清单编号215-5-C），据贺**、刘**证据第三组第三本《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》第127页，贺**、刘**完成锥坡回填工程数量合计为4054立方米。

按前述确认贺勇衡、刘**完成的工程数量，业主已计量支付给核长中建的工程价款为9810307.92元；岳**司按《建设工程劳务承包协议书》约定计算给贺勇衡、刘**的工程价款为6582220.111元；业主计量支付被告的工程款在扣除18%的管理费、税后的工程价款为8044452.494元。

合同履行期间，（1）、贺**、刘**为岳**司完成的施工合同外的工程项目的工程数量或使用的机械台班费用，岳**司现场施工管理人员立有结算条据；（2）、其他施工队租用贺**、刘**机械设备和借用贺**、刘**原材料，因岳**司没有及时足额支付其他施工队工程款，其他施工队负责人给贺**、刘**出具了条据，贺**、刘**将条据转交给了岳阳分司，岳阳分司承诺了在与其他施工队结算时将条据款项扣下并转交给贺**、刘**。

因结算事宜不能达成一致协议，贺勇衡、刘**于2010年7月19日向原审法院提起诉讼，要求岳**司按业主计量认可的工程数量，依业主计量价格下浮18%结算（含所有税、费），支付所欠工程款3480243元，并赔偿误工损失费800000元及自2008年退场至今按银行同期贷款利率计算的利息，开**司、311大队、核长中建承担连带责任。

一审法院认为

原审法院认为，本案的焦点是：

（一）、合同的效力及四被告在本案中的关系地位问题？核长中建通过投标中标承包了重庆绕城高速公路东段项目第E5合同段工程，并与业主签订土建工程施工合同后，并未按约履行，而是整体交给岳**司建设施工。不管核长中建将中标承包的工程整体转包给岳**司；还是岳**司以核长中建的名义投标、中标并承建，二者都是国家法律法规所禁止的。岳**司辩称核长中建为其上级，上级公司中标的工程委托交给下级公司施工是正常的业务关系，其主张不予支持。岳**司以自己的名义与贺**、刘**签订《建设工程劳务承包协议书》，将E5合同段中的K174＋000至K176＋143.5的路基工程分包给了贺**、刘**，从合同名称上看是劳务承包，实际上贺**、刘**承担了承包人的全部责任和义务，是工程分包转包关系，并非真正的劳务承包关系，岳**司本身作为非合法承包人，再将工程非法分包转包给贺**、刘**，故贺**、刘**与岳**司签订的《建设工程劳务承包协议书》是无效合同。但贺**、刘**已完成的工程应获得相应工程款。岳**司依照此无效合同非法获利的行为于法无据，不予支持。311大队是湖南省编委发证的国家事业单位，岳**司和开**司都是311大队设立的在岳阳县工商行政管理局登记的国营企业单位。岳**司在业主处申请的两次人员变更，已全部变换成了311大队和岳**司的人员。岳**司在以核长中建的名义向业主申报损失的报告中也是311大队承建，故岳**司、开源公司和311大队不只是财务人事混同，而且是利益共同体。核长中建是名义上的承包人。因此四被告对贺**、刘**的工程款应承担连带清偿责任。

（二）、贺**、刘**施工工程数量如何确认？岳**司与贺**、刘**签订的《建设工程劳务承包协议书》第（六）项约定，贺**、刘**完成施工图设计的工程量经岳**司认可，以实际发生并经业主计量支付的为准。因贺**、刘**没有按合同全部完成工程施工任务，贺**、刘**退场前完成的分部分项工程应按合同约定的以实际发生并经业主计量支付的工程数量为结算依据，退场时没有完成的分部分项工程，贺**、刘**认可岳**司提供的退场时实测收方工程数量，予以支持。“碎石盲沟”和“爆破松方”因业主没有收方计量，贺**、刘**证据不充分，不予支持。

（三）、贺**、刘**完成各分部分项工程的单价如何确定？《建设工程劳务承包协议书》虽约定：1、承包单价按附表实行；2、以上包干综合单价含承包人在路基施工过程中发生的劳务、材料、机具、管理、维护、利润等费用；3、对于变更完善设计引起的数量调整，在业主认可批复的情况下按合同约定单价执行，新增工程项目的报价及工程量岳**司按业主计量支付金额的18%收取工程管理费用。岳**司违法从核长中建处取得重庆绕城高速公路东段项目第E5合同段建设工程后又违法将该工程分包给贺**、刘**。如果贺**、刘**完成的分部分项工程按双方合同约定的单价结算，则岳**司不仅通过违法分包转包工程从业主处获取第100章的相关管理费用，而且双方约定的结算单价在业主发包价的基础上大幅下调，压低幅度最大的达70%，加权平均幅度超过了30%，截留获取的工程价款远远大于高速公路建设管理的利润空间，而在施工过程中因物价暴涨，业主征地滞后，当地村民阻工导致贺**、刘**施工成本大增，以合同约定单价支付贺**、刘**工程款显失公平。岳**司从业主发包的工程单价中收取施工方工程款18%的管理费、税，符合高速公路建筑市场的交易行情，也符合双方合同的约定。故贺**、刘**要求以业主计量单价计算工程款核减18%的管理费、税的主张，予以支持。

（四）、岳**司向贺勇衡、刘**支付工程款的确认及贺勇衡、刘**在岳**司处应收合同外款项的确认？

1、庭审中，岳**司主张已付款项是5187516.7元，经贺**、刘**当庭质证确认的金额为5018825.4元，双方存在争议的款项有8笔共计218647元。顺序号（顺序号是贺**、刘**结合岳**司提供的证据5的顺序由贺**、刘**发表质证意见时编写的）为第6号的意外保险费26416元，第64号文明施工宣传费1000元；第100号炸药库摊销费用41870元；第108号软件培训费36800元；第124号李＊＊领柴油款70000元；第163号炸药库摊销费用17561元；第173号刘**工伤治病领款10000元；第178号蹇家边南迎公司便道挡墙赔偿款15000元，合计218647元。对于第6号的意外保险费26416元，是施工队团体意外伤害保险，在庭审中已将此款核减了12266元，还有14150元。保险受益人是施工工人，贺**、刘**施工期间受伤的2人也领取了部份保险理赔费。按合同双方约定和公平原则，贺**、刘**应承担保险费14150元。对第64号文明施工宣传费1000元，贺**、刘**与岳**司之间合同约定不明，而业主与核长中建有约定，故不宜由贺**、刘**在工程款中承担。第100号和第163号炸药库摊销费用41870元和17561元。炸药是国家特种管理物资，岳**司明知贺**、刘**没有爆破资质，而要强行将此项费用摊销给贺**、刘**，显失公平。岳**司应承担此项费用。第108号软件培训费36800元，岳**司在庭审中认可核减6800元；此项费30000元是贺**、刘**施工过程中领用了的系列软件，按合同约定应由贺**、刘**承担，故贺**、刘**的主张不认可，不予支持。第124号李＊＊领柴油款7万元贺**、刘**不认可，岳**司提供的2008年5月6日的领条不是正规发票，领款人是李＊＊；提油运单是2008年5月7日，提油运单虽然有贺**的签名，但两张运单出自两个不同的单位，却被一人提前一天领走7万元购油款，条据有瑕疵，故岳**司主张此7万元购油款扣抵贺**、刘**工程款不予采信。第173号刘**工伤治病领款10000元，虽然条据欠规范，但岳**司凭此条给了刘**10000元治病是实，而刘**是贺**、刘**施工队的成员，且刘**的健康权纠纷一案已经法院审结，故应认定岳**司支付了贺**、刘**工程款10000元。第178号蹇家边南迎公司便道挡墙赔偿款15000元，2008年8月贺**、刘**已撤离施工现场，而此证明是2008年12月7日出具的收款条据和处理意见，协调周边关系是岳**司的职责之一，且红线外便道的租用维护费用业主已在第100章中给出了专项经费，故岳**司以此据抵扣贺**、刘**的工程款15000元的主张，不予支持。上述争议费中的54150元归贺**、刘**承担，故岳**司支付贺**、刘**的工程款共计为5072975.4元。

2、贺**、刘**提供E5合同项目部及其他施工队伍租借设备费用或其他费用条据37张，共计272314.1元。前述条据已交岳**司项目部财务。第1号条据路三队欠柴油款26782.5元，第2、3号条据鱼溪河大桥上构队欠租金7105元、1085元，第4号条据桥二队欠柴油费5370元，第14号条据项目部修高压线平台及便道等费用15328.8元（扣减600元），第16号条据桥二队租金1500元，第17、18号桥二队所欠费用1050元、330元的费用，庭审中，岳**司已核减了贺**、刘**支取的工程款。故上述金额不再计入贺**、刘**合同外款项。第5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、19、20号费用条据共171234.8元，此条据是E5项目部在合同外调请贺**、刘**施工和租用机械设备施工的工程款和机械台班费用，其条据有E5项目部现场管理人员签证，而岳**司以领导没有签字为由拒付给贺**、刘**，理由不充分，岳**司应予支付。第21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37号条据系徐**、张**所欠费用条据42528元，岳**司称没有代扣，贺**、刘**可以另行主张权利，其要求岳**司代为支付的诉讼请求不予支持。综上，贺**、刘**在岳**司处应收合同外款项为171234.8元。

（五）、贺**、刘**要求岳**司赔偿损失及利息？1、要求赔偿误工、阻工等损失的证据不充分，不予支持；2、贺**、刘**完成的分部分项工程数量，岳**司没有按时支付工程进度款，应支付延期拖欠的工程款的银行贷款利率利息。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条之规定判决：一、由核工业岳阳**限公司支付刘**，贺**工程款项8044452.494元和合同外款项171234.8元，核减已支付的工程款项5072975.4元，还应支付贺**、刘**工程款及合同外款3142711.894元，前述工程款自2008年9月1日起至支付清之日止，按银行流动资金贷款利率计算利息。二、岳阳核**有限公司、湖南省**一一大队、核工业长沙中南建设工程集团公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回贺**、刘**的其他诉讼请求。案件受理费36160元，其他诉讼费5000元，合计41160元，由贺**、刘**承担5000元，核工业岳阳**限公司、岳阳核**有限公司、湖南省**一一大队、核工业长沙中南建设工程集团公司共同承担36160元。

上诉人诉称

贺勇衡、刘**上诉称，1、依证据可以证实上诉人已完成了K170＋580通道桥、鱼溪河大桥、K175＋100通道桥、和K176＋150通道桥台背回填上部的碎石盲沟工程，工程数量1025立方米，又根据被上诉人一审提供的测量断面图，可以计算出爆破松方有12953.75立方米，一审判决以业主没有计量为由，对上诉人要求计算的工程量不予支持，明显不公平；2、上诉人已按岳**司的要求组织机械设备和人员进场施工，但由于土地没有交付、弃土场没有征用、爆破用炸药和雷管没有解决，上诉人无法施工，直到当年8月份才勉强施工。期间产生了设备闲置损失和人员工资、生活开支损失。开工后又有因征地补偿、拆迁、爆破等导致村民阻工、等待变更设计停工等因岳**司原因造成的损失，一审法院不予支持错误；3、因被上诉人的原因才酿成本案纠纷，本案一、二审诉讼费应由被上诉人全部承担。综上，请求在原判决3142711.894元工程款的基础上增加碎石盲沟和爆破松方工程款176209元并判决由被上诉人赔偿直接经济损失450000元。

被上诉人辩称

岳**司答辩称，爆破松方不在双方约定的工程范围之内，也非新增项目，贺勇衡、刘**没有提供证据证明碎石盲沟系其施工，一审对该二项工程量不予以计算正确。贺勇衡、刘**要求赔偿经济损失的事实没有超越双方签订合同时的客观情况，一审不予以支持也正确。诉讼费用的负担请求二审法院依法判决。

被上诉人开源公司、311大队、核长中建的答辩意见与岳**司相同。

岳**司上诉称，1、一审法院将在监理单位调取了E5合同段工程完工后的《外环东段高速公路项目E5合同各期清单支付汇总表》和《重庆外环高速公路东段项目工程变更数量确认表》中K174＋000～K176＋143.5范围内所有工程量数据，作为被上诉人实际完成的工程量的证据，严重违背事实。理由是：（1）该数据确定的工程量，仅是针对上诉人作为工程承包单位完成的工程量，是上诉人与业主之间的结算工程量。并不针对被上诉人个人劳务。（2）上诉人与业主之间的合同关系和上诉人与被上诉人之间劳务分包关系，是两个相对独立的法律关系，两者的工程量也并不等同。（3）被上诉人中途退场，工程完工后的K174＋000～K176＋143.5范围内所有工程量，不可能全部是被上诉人退场前实际完成的工程量。（4）被上诉人完成的工程量应根据双方协议，由被上诉人提供双方工程量的有关签认资料确定。（5）被上诉人退场时，与上诉人当场签有实际完成工程量的收方和测量数据，据此完全可以计算出准确的工程量。（6）清除（主线、改线）非适用性材料，根据业主下发文件（会议纪要138号）包含在主改线挖方计量内，不另行计量，根据双方协议，也不予计量。（7）沿河砂砾垫层及M7.5浆砌石实体护坡，指令返工重做，2009年6月由上诉人另行组织作业队完成，有质检资料及现场监理工程师为证。（8）锥坡回填项目，由上诉人2009年后组织完成。2、一审判决中，多个项目重复，并且对片石盲沟工程量先后认定为3051.8m3与3129.5m3。换填片石先后认定为10348m3与13298.7m3，自相矛盾。3、错误地认定合同无效，违法确定双方的计量单价。（1）《建设工程劳务承包协议书》是双方意思真实表示，该协议书中约定的单价，不可更改。（2）双方约定的新增工程量单价，按业主新定单价下浮18%执行，最终结算单价应以政府审计后的单价下浮18%确定。（3）一审法院将双方结算单价与业主发包单价进行比较，认为显失公平，是明显错误。上诉人在项目施工中，承担了项目组织、技术、协调、管理工作，承担了施工中的税金和风险责任。被上诉人承担的是利润丰厚的项目内容。经上级审计，上诉人在该项目中整体亏损人民币1560万元。4、一审法院确认上诉人支付被上诉人的工程劳务款错误。5、在确定合同外款项中，计算有误。6、上诉人不拖欠工程款，不应支付利息。7、一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求，判令被上诉人承担一、二审诉讼费。

贺勇衡、刘**答辩称，1、答辩人与被答辩人签订的《建设工程劳务承包协议书》明确约定答辩人完成的工程数量经被答辩人认可，以实际发生并经业主计量支付的为准，而未约定由答辩人提供的双方工程的有关签认资料为准，故一审法院依据业主单位计量的资料来确认答辩人实际完成的工程量符合双方约定，完全正确；2、被答辩人出示的有答辩人签名的收方记录上的工程数量比业主计量的工程数量小，说明被答辩人蓄意欺瞒答辩人扣减答辩人的工程数量。一审法院调取的资料虽然是答辩人退场一年多后调取的数量，但该数量不会因时间长短而变化；3、答辩人退场时路基工程基本完工，只剩下少量工程，双方已对剩下未完成工程进行了实测，一审判决将该部分工程予以扣减，并未认定全部由答辩人完成；4、包含主线挖方内的非适用材料一审并没有另行计算；5、沿河沙砾垫层及7.5浆砌石实体护坡，是答辩人单独完成的；6、锥坡回填和台背回填同时施工，由答辩人完成，只是在退场时没有计量；7、本案双方签订的合同无效，答辩人是工程的实际施工人，被答辩人无权截留发包单位给付的工程款；8、被答辩人也未参与实际施工，仅仅起到中介提成的作用，且被答辩人给答辩人造成重大损失，故一审判决答辩人应得的工程款为以业主计量单价计算工程款然后核减18%的管理费、税公平合理；9、一审对被答辩人应付答辩人合同外款项，每笔进行了核对后予以确认，数额正确。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，请求驳回。

被上诉人开源公司、311大队、核长中建的答辩称，同意岳**司的上诉请求及理由。

二审期间，贺勇衡、刘**提供了2006年10月15日张**出具的领条一份，拟证明按岳**司的通知进场后，因外部环境未达到施工要求，补偿了进场人员工资和施工设备损失。

岳**司提供了重庆绕城高速公路东段竣工决算审计取证记录二份、重庆高**限公司垫利建设分公司于2009年12月29日印发的会议纪要（（2009）138号）、外环东北段单价变更申请审核表一份和E5合同段变更方案新增单价审核，拟证明6#变更多计结算价款204524元、3#、8#、13#、、21#、58#、变更多计结算单价款78418元，对于工程新增项目的价格审计部门最后下调了，根据下调的价格，应在一审基础上扣减148662.5元。在软土地基处理中由于换填片石前需清淤的土方，作为承包人应做的附属工程，不另行计量与支付。

为查明事实，本院于2013年9月9日对重庆**限公司垫利建设分公司及重庆市审计局进行了调查。重庆**限公司垫利建设分公司回复：核建发（2009）68号文关于请求工程变更追加工程价款的请求针对的是路基填方按填石路堤调整合同单价，经公司研究，不予认可，按原合同单价执行。绕城高速东段项目计量严格按**通部和项目补充计量规则办理，最终计量工程量和竣工图工程量匹配，不存在遗漏计量176209元。重庆绕城东段于2011年经重庆市审计局审定。重庆市审计局证实：经业主方、施工方协商考虑到实际施工情况，决定按直接减去材料片石单价的50%计算。审减金额：12471m3×16.4元／m3＝204524元。2、重庆绕城高速东段E5合同段承包人核工业长沙中南建设工程集团公司在3#、8#、13#、、21#、58#结算中单价款多结算78418元，应予以审减。

本院查明

经质证，岳**司认为贺勇衡、刘**提供的证据不属于新证据，对其真实性有异议，且合同约定了损失由贺勇衡、刘**自己承担，该证据亦缺乏关联性，不应采信。开源公司、311大队、核长中建的质证意见与岳**司相同。

贺勇衡、刘**认为岳**司提供的证据没有审计单位的盖章，且在合同履行过程中，物价、人工工资均上涨，如还进行价格下调不合理，不应采信。开**司、311大队、核长中建对岳**司提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

贺勇衡、刘**认为其与岳**司签订的合同并未约定以审计局最后审计的金额为结算依据，且对审减的金额有协商行为，又发生在诉讼中，不排除岳**司故意损害其利益，不应采信。重庆**限公司垫利建设分公司的回复不真实。主线挖除非适用材料因建设方最终决算时有计量，故（2009）138号会议纪要不应采信。岳**司、开源公司、311大队、核长中建对法院调取的证据均无异议。

本院对双方提供的证据作如下认证：贺**、刘**虽提供了张**出具的领条，但因张**未出庭作证，不能确定该领条的真实性，亦不属于二审新证据，故本院对该证据不予以采信。岳**司提供的重庆绕城高速公路东段竣工决算审计取证记录二份、贺**、刘**虽提出了异议，但因经本院到重庆市审计局核实，6#变更多计结算价款204524元、3#、8#、13#、、21#、58#、变更多计结算单价款78418元是事实，故本院对该竣工决算审计取证记录二份予以采信。岳**司虽提供外环东北段单价变更申请审核表一份和E5合同段变更方案新增单价审核及（2009）138号会议纪要，但因上述证据系在施工过程中出现，根据岳**司和贺**在建设方档案馆调取的档号为24TJE5--571号档案可查明最终决算时并未下调，故本院对上述证据所要证明的对于工程新增项目的价格，应在一审基础上扣减148662.5元及软土地基处理中由于换填片石前需清淤的土方，不另行计量与支付的证据不予以采纳。

本院二审查明，二审中经本院组织核对，岳**司对一审认定的贺**、刘**完成的各分部分项工程数量中除主线挖方、改路、渠填方、碎石垫层无异议外，其余均有异议。其中关于片石盲沟认为K174＋269-K174＋343软基处理片石盲沟77.7立方米、176＋150处台背回填工程量1#台3231立方米、K174＋269-K174＋304左右侧换填片石398.7立方米、K174＋660-K174＋765片石盲沟494立方米（应从主线填方中扣除的土石方项目）、K176＋150通道桥机耕通道左右侧抛石挤淤656立方米均不是贺**、刘**完成。上述五处工程量贺**、刘**均认可并非由其完成。关于场地清理，认为贺**、刘**实际只完成了10000平方米。认为《重庆高**限公司垫利建设公公司会议纪要》（2009）138号文件已作出软基处理清除非适用材料和改路、渠清除非适用材料作为附属工程不另行计量，故贺**刘**无权就该部份工程主张价款。认为改路、渠挖方中根据现场测量方法数据K0＋285-K0＋566.77“饶家湾老改线”挖方为22247.8立方米；K174＋255“机耕路改线”挖方为3027.6立方米。关于抛石挤淤认为根据贺**、刘**记录数据K175＋480-K175＋580左右侧抛石挤淤8001.18立方米；K174＋377-K174＋567.48左右侧抛石挤淤为13349立方米；K175＋510通道桥处左右侧抛石挤淤系在贺**、刘**退场后的2009年5月20日才形成决议，不可能是贺**、刘**完成。关于干压片石，认为K174＋255机耕路改线左右侧干压片石759立方米系在贺**、刘**退场后的2009年5月20日才形成决议，不可能是贺**、刘**完成，收方验*记录表也显示是2009年8月25日收方。关于换填片石认为K175＋162-K175＋240左右侧换填片石2552立方米系在贺**、刘**退场后的2009年3月5日才形成决议，不可能是贺**、刘**完成。饶家湾改路K0＋275-K0＋322左右侧挖除换填片石2459立方米并非贺**、刘**完成。关于土工格*认为根据双方收方验*记录表K174＋648-K174＋69处工程量为1932立方米；K174＋377-K174＋567.48处工程量为19373立方米。关于台背回填认为K175＋510通道桥台背回填根据双方收方验*记录表为2729立方米；鱼溪河大桥6#桥台台背回填总收方量为2720立方米。贺**、刘**仅完成部份。关于沿河（塘）砂砾垫层和M7.5级浆砌块石实体护坡363.9立方米认为系在2009年5月9日以后才施工，与贺**、刘**无关。认为片碎石渗沟根据双方验*记录表应为11.3立方米。关于锥坡回填认为贺**、刘**退场时路基尚未成形，结构物还未贯通，结构物两侧施工便道必须保留，不可能在贺**、刘**退场前完成。

核减贺勇衡、刘**认可的实际未施工的工程量后，贺勇衡、刘**完成各分部分项的工程数量如下：第一，场地清理合计为128082平方米。第二，主线挖方合计为138741.3立方米。第三，主线填方合计为152510.8（153004.8-494）立方米。第四，主线清除非适用材料合计为7237.72立方米。第五，改路、渠挖方合计为43213.2立方米。第六，改路、渠填方合计为11856.3立方米。第七，改路、渠清除非适用材料2459立方米。第八，抛石挤淤合计为35473.4（36129.4-656）立方米。第九，干压片石合计为12281立方米。第十，片石盲沟合计为3051.8（3129.5-77.7）立方米。第十一，换填片石合计为12900（13298.7-398.7）立方米。第十二，土工格*合计为22504平方米。第十三，台背回填合计为14400.45（17631.45-3231）立方米。第十四，碎石垫层为494立方米。第十五，沿河（塘）砂砾垫层为69.1立方米。第十六，M7.5级浆砌块石实体护坡363.9立方米。第十七，片碎石渗沟13立方米。第十八，锥坡回填合计为4054立方米。

依据《建设工程劳务承包协议书》计算，贺勇衡、刘**应得的工程款金额为：第一，场地清理128082平方米×0.424元／平方米＝54306.77元。第二，主线挖方138741.3m3×12元／m3＝1664895.6元。第三，主线填方152510.8m3×4元／m3＝610043.2元。第四，主线清除非适用材料7237.72m3×7.5元／m3＝54282.9元。第五，改路、渠挖方43213.2m3×12元／m3＝518558.4元。第六，改路、渠填方11856.3m3×4元／m3＝47425.2元。第七，改路、渠清除非适用材料2459m3×7.5元／m3＝18442.5元。第八，抛石挤淤35473.4m3×49.42元／m3×82%＝1437538.25元。第九，干压片石12281m3×49.2元／m3×82%＝495464.66元。第十，片石盲沟3051.8m3×66.47元／m3×82%＝166339.58元。第十一，换填片石12900m3×50元／m3＝645000元。第十二，土工格*22504平方米×15.47元／平方米＝348136.88元。第十三，台背回填14400.45m3×20元／m3＝288009元。第十四，碎石垫层494m3×75.95元／m3×82%＝30765.83元。第十五，沿河（塘）砂砾垫层69.1m3×78.48元／m3×82%＝4446.83元。第十六，M7.5级浆砌块石实体护坡363.9m3×189.92元／m3×82%＝56671.75元。第十七，片碎石渗沟13m3×123元／m3＝1599元。第十八，锥坡回填4054m3×9.3元／m3＝37702.2元。合计为6479628.55元。

本案E5合同段（K174＋00-K179＋500）全长5.5公里。竣工验收的时间为2009年11月10日。各方当事人认可质量缺陷期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算。根据档案24TJE5-571第3页记载，E5合同段第100章至700章总金额为123615049元，第100章总则的金额为6424891元，占工程总造价123615049元的5.2%。《建设工程劳务承包协议书》没有约定给贺勇衡、刘**。

应支付合同外款项中贺勇衡、刘**认可岳**司提出的13#票据一审多计算712元。岳**司在上诉状中虽提出14#票据不是600元，但二审庭审中又认为一审对14#票据的金额认定正确。

主线挖方与挖土石方、主线填方与利用土石混填、主线清除非适用材料与挖除非适用材料为同一概念，只是表述不同。贺勇衡、刘**与岳**司均认为《工程量清单及承包单价一览表》中没有写明单价的项目，而一审判决认定贺勇衡、刘**对该项目进行了施工的，则属于新增项目。《工程量清单及承包单价一览表》已载明了数量和单价的项目，而一审判决书认定的只是数量上有变化的则属于变更完善设计引起的数量调整。贺勇衡、刘**与岳**司均认可抛石挤淤、干压片石、片石盲沟为新增项目。贺勇衡、刘**认为M7.5级浆砌块石实体护坡、沿河砂砾垫层、碎石垫层属于新增项目，岳**司认为不属于新增项目。

本院认为

本院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷案件，二审争议的焦点主要有七个：一是《建设工程劳务承包协议书》是否有效？二是的工程量应如何确定？三是应按什么标准计算工程价款？四是贺**、刘**要求赔偿经济损失45万元有无依据？五是岳**司应付贺**、刘**合同外款项的具体金额？六是核长中建与业主计量时是否遗漏了碎石盲沟、爆破松方的工程款176209元？七是如果拖欠了工程款，利息应从何时起算？

关于第一个焦点，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案贺勇衡、刘**与岳**司签订的合同虽然名义上是劳务承包协议书，但贺勇衡、刘**实际应承担承包范围内路基的全部施工义务，实际上属于建设施工合同，该合同因贺勇衡、刘**作为承包人不具备建筑施工企业资质而无效。另外核长中将其承包的建设重庆绕城高速公路东段项目E5合同段整体转包岳**司的行为，属非法转包行为，双方之间的合同亦无效。

关于第二个焦点，总承包合同约定该工程为国家建设项目，若接受国家审计时，合同各方均应履行审计决定。贺**、刘**与岳**司签订的《建设工程劳务承包协议书》第六条第1点约定贺**、刘**完成的工程量经岳**司认可，以实际发生并经业主计量支付的为准，第2点亦约定工程计量资料和相关质保资料上报岳**司，由岳**司进行施工原始资料、质保资料和计量资料汇总上报。根据本院调查核实的情况，一审法院从监理单位调取的工程量，重庆**数据决定按直接减去材料片石单价的50%计算，审减金额为204524元。决定减去3#、8#、13#、、21#、58#、变更多计结算单价款78418元，重庆市审计局实际上认为是重复计算了工程量，故上述两笔金额应予以扣减。关于K174＋269-K174＋343软基处理片石盲沟77.7立方米、176＋150处台背回填工程量1#台应扣减3231立方米；K174＋269-K174＋304左右侧换填片石398.7立方米；K174＋660-K174＋765片石盲沟494立方米（应从主线填方中扣除的土石方项目）；K176＋150通道桥机耕通道左右侧抛石挤淤656立方米，因贺**、刘**均认可并非由其完成，故亦应进行扣减。其余有异议的工程量，从重庆**限公司垫利建设分公司调取的施工日志中部份能证明是贺**、刘**施工，岳**司虽认为有异议的部份工程量系在贺**、刘**退场后，才形成会议纪要决定，不可能是贺**、刘**施工，但岳**司并未提供贺**、刘**退场后的施工日志佐证，故岳**司提出部份工程量系在贺**、刘**退场后，才形成会议纪要决定，不可能是贺**、刘**施工的上诉主张，证据不充分，本院不予采纳。岳**司另提出K0＋275-K0＋322处2459立方米换填片石工程并非贺**、刘**完成，但从档号为24TJE5-604中的第111页可知施工日期在贺**、刘**退场前的的2008年4月20日，岳**司虽提出系自己完成，仅有其单方陈述，并无其他证据佐证，故对其主张不予以采纳。岳**司还提出《重庆高**限公司垫利建设分公司会议纪要》（2009）138号文件已作出软基处理清除非适用材料和改路、渠清除非适用材料作为附属工程不另行计量，故贺**、刘**无权就该部份工程主张价款。经查，（2009）138号文件虽是关于重庆外环高速公路北段清单计量有关问题处理意见的会议纪要，但亦明确规定完全适用东段土建单位，请东段参照执行。该会议纪要规定换填片石挖淤问题，作为承包人应做的附属工程，不另行计量与支付。但因贺**、刘**与岳**司签订的《建设工程劳务承包协议书》所附的《工程量清单及承包单价一览表》对挖除非适用材料明确约定了数量及单价，且重庆高**限公司垫利建设分公司最终结算时是否计价，岳**司对此负有举证义务，但其怠于举证，并未提供重庆高**限公司垫利建设分公司最终结算时没有计价的证据，故岳**司认为软基处理清除非适用材料和改路、渠清除非适用材料作为附属工程即一审认定贺*完成的各分部分项工程数量中的第四项即主线7237．72立方米及第六项改路、渠清除非适用材料2459立方米均不应另行计量的上诉理由，本院不予以采纳。抛石挤淤、干压片石、片石盲沟为新增项目。贺**、刘**认为M7.5级浆砌块石实体护坡、沿河砂砾垫层、碎石垫层属于新增项目，岳**司认为不属于新增项目，根据贺**、刘**与岳**司对新增项目的理解，本院认为M7.5级浆砌块石实体护坡、沿河砂砾垫层、碎石垫层属于新增项目。

关于第三个焦点，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定，按照约定结算工程价款。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案《建设工程劳务承包协议书》第五条亦约定，“本项目综合单价在施工期间不予调整”。故《建设工程劳务承包协议书》虽无效，但协议中约定的计价方式是岳**司和贺**、刘**的真实意思表示，且岳**司成立了项目部进行技术指导、协调和管理，花费了一定成本，因此贺**、刘**提出合同内的项目不应按约定的计价方式结算，否则岳**司收取的非新增项目的税费将近40%，超出了正常的管理费税标准，会导致双方权利义务严重失衡，因该主张缺乏法律依据，本院不予以采纳。占工程总造价5.2%的第100章费用，实际上一部分费用由贺**、刘**支出，应支付给贺**、刘**，故本院酌定由岳**司支付贺**、刘**施工范围内100章费用的250000元。

关于第四个焦点，《建设工程劳务承包协议书》第三条第2点虽约定进场后若由于征地、拆迁、供电等原因不能正常生产导致人员窝工、设备闲置，贺勇衡、刘**不能索要误工费和设备闲置费，但因《建设工程劳务承包协议书》系无效合同，且根据岳**司二审答辩意见和2009年12月16日核长中建重庆外环高速公路案E5合同段项目经理部（2009）68号文件，可知贺勇衡、刘**进场后非因其自身原因产生了设备闲置损失和人员工资、生活开支损失的事实，贺勇衡、刘**虽没有提供造成具体损失金额的充分证据，本院可酌情认定由岳**司赔偿贺勇衡、刘**经济损失40万元。

关于第五个焦点，贺**、刘**认可岳**司提出的13#票据一审多计算712元，故该款应予以扣减。岳**司虽对14#票据的金额提出上诉，但其在二审开庭时又对14#票据的金额予以认可，故本院二审不予以审理。15号票据，因岳**司的工作人员高**已在条据上签字，应视为对工程数量和单价的认可，岳**司要求按6元／方计算的理由不充分，本院不予支持。《建设工程劳务承包协议书》仅约定贺**、刘**应保证文明施工，并未约定承担文明施工宣传费，故岳**司要求以贺**、刘**承担文明施工宣传费1000元的主张，本院不予以支持。合同并未约定贺**、刘**要承担炸药库摊销费用，故岳**司要求贺**、刘**承担炸药库摊销费用，理由不充分，本院不予以采纳。岳**司认为代贺**、刘**支付了柴油款70000元，因贺**、刘**不认可，岳**司提供的证据亦不足以证明其主张，故本院对岳**司要求该70000元购油款抵扣贺**、刘**工程款的主张不予采纳。第178号蹇家边南迎公司便道挡土墙赔偿款15000元，因贺**、刘**否认损坏了挡土墙，岳**司并未提供证据系贺**、刘**否认损坏了挡土墙，故岳**司主张抵扣贺**、刘**的工程款15000元的主张，理由不成立，不予支持。岳**司应付贺**、刘**合同外款项的具体金额为170522.8元（171234.8元-712元）。

关于第六个焦点，经本院调查，重庆**限公司垫利建设分公司回复：核建发（2009）68号文关于请求工程变更追加工程价款的请求针对的是路基填方按填石路堤调整合同单价，经公司研究，不予认可，按原合同单价执行。绕城高速东段项目计量严格按**通部和项目补充计量规则办理，最终计量工程量和竣工图工程量匹配，不存在遗漏计量176209元。

关于第七个焦点，本案贺勇衡、刘**应得的款项为7068138.91元【工程款6479628.55元-重庆市审计局审减的金额232012.44元（282942元×82%）＋合同外款项170522.8元＋400000元＋250000元】。核减岳**司已支付的工程款项5072975.4元，岳**司尚欠贺勇衡、刘**款项1995163.51（7068138.91元-5072975.4元）元。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案贺勇衡、刘**与岳**司签订的《建设工程劳务承包协议书》第六条第3点约定，核**沙公司在收到业主工程款10天后，贺、刘领取90％的工程款，依此约定，90％的工程款的利息本应从核工业在收到业主工程款10天后开始计算。10％的工程款的利息从缺陷期满后开始计算。岳**司负有举证证明重庆高**限公司垫利建设公公司支付工程款具体时间的义务，但其怠于举证，并未提供重庆高**限公司垫利建设公公司支付工程款具体时间的义务的证据，故一审法院从贺勇衡、刘**退场后20天即2008年9月10日开始计算利息，并无不妥，但10％的工程款199516.35元（1995163.51元×10%）的利息未从缺陷期满后即2011年11月11日开始计算错误，本院予以纠正。

综上，贺**、刘**要求赔偿损失的上诉理由成立，本院予以采纳，并部分予以支持。岳**司认为应按协议约定的计价方式计算工程价款的上诉理由成立，本院予以采纳，但认为多支付贺**、刘**86129.7元的上诉理由不能成立，本院不予以采纳。本案一审认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2010）岳*初字第761号民事判决；

二、核工业岳阳**限公司在本判决生效后5日内支付贺**、刘**款项1995163.51元，其中90％的工程款1795647.16元的利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率自2008年9月10日起计算至付清之日止，10％的工程款199516.35元的利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率自2011年11月11日起计算至付清之日止。岳阳核**有限公司、湖南省**一一大队、核工业长沙中南建设工程集团公司对上述款项承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回贺勇衡、刘**的其他诉讼请求。

一审案件受理费36160元，保全费5000元，合计41160元，由贺勇衡、刘**承担21160元，核工业岳阳**限公司、岳阳核**有限公司、湖南省**一一大队、核工业长沙中南建设工程集团公司共同承担20000元。二审案件受理费42004元，由贺勇衡、刘**承担16000元，由核工业岳阳**限公司承担26004元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十八日