东莞市**有限公司与中铁五**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院对其反诉不予受理的（2015）穗黄法民三初字第23号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

上诉人诉称

上诉人上诉认为：一、案外人广州**限公司与被上诉人签订的《代购材料合同》，直接约束上诉人与被上诉人，上诉人是该合同的当事人。1、《合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，是对合同相对性原则突破的直接法律规定。首先，合同相对性是合同法的基本原则之一，即合同只约束合同当事人，但是合同相对性原则也有例外，这种例外情形需要法律直接规定。其次，《合同法》第四百零二条规定的是，在隐名代理中，突破合同相对性原则的情形，其适用的条件是签约时第三人知道委托人与受托人之间存在代理关系。显名代理，指代理人以委托人的名义与第三方订立合同；隐名代理，则是指代理人以自己的名义与第三方订立合同。《合同法》第四百零二条规定是隐名代理的情况。再次，广州**民法院的司法案例也充分说明，对于《合同法》第四百零二条规定的情况，合同当事方是委托人和第三方，诉讼当事人也只能是委托人和第三方，换言之，只能是委托人和第三方作为原告或被告，而不是代理人和第三方。2、本案的反诉适用《合同法》第四百零二条规定，上诉人是《材料代购合同》的当事人，有权依据该合同向被上诉人提起诉讼。签约时，被上诉人非常清楚上诉人与广州**限公司就涉案材料的采购委托代理关系。首先，代购的材料就是用于涉案工程，而涉案工程的材料又是由上诉人提供；其次，涉案工程的项目负责人田*甲，是广州**限公司的股东，而广州**限公司的签约代表雷*是上诉人的材料部经理；最后，“乙方（原告）确保材料数量不超出《材料代购合同》第5条约定了‘《钢箱梁施工合同》合同编号HPSG一2007一9一5（002）’中甲方设计图纸数量加8%损耗，超出部分材料款由甲方从乙方加工费中按材料采购均价（包含乙方自有材料）扣出”，凡此种种足以说明被上诉人是非常清楚广州**限公司是代理上诉人签订的《材料代购合同》。而且对于以上情况，广州**限公司的签约代表雷*及广州**限公司的法定表人田*乙都能够证明。3、合同的履行情况也进一步证明，合同的当事人是上诉人和被上诉人。合同签订后，材料款是由上诉人向被上诉人支付，材料的交接及清点也是由雷*代表上诉人，与被上诉人的现场管理人任*负责，由此足以说明，合同是由上诉人和被上诉人履行的，上诉人及被上诉人是合同的当事人。二、上诉人的反诉符合最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求……基于相同事实的，人民法院应当合并审理”规定的情形，应当合并审理。首先，反诉请求与本诉请求基于相同的法律关系。反诉请求与本诉请求都是基于《钢箱梁施工合同》确立的加工承揽合同关系。按照《钢箱梁施工合同》的约定，被上诉人加工制作需要的钢材由上诉人提供，由此确定钢材的提供者以及所有权人。《材料代购合同》及《黄埔支线工程钢材采购确认书》等材料则明确了，上诉人取得涉案钢材所有权的来源，以及将涉案钢材交付给被上诉人占有的事实。被上诉人依据《钢箱梁施工合同》获得对涉案钢材的合法占有，但未改变涉案钢材的所有权，工程完工后，被上诉人有义务将加工制作的成*和未使用的钢材及余料交还上诉人。由此可知，反诉请求与本诉请求都是基于加工承揽的法律关系。其次，依据约定结算被上诉人的工程量及工程款后，同样依据约定在结算的工程量基础上可以计算出被上诉人应使用的钢材量以及加工后的余料量，进而可以确定被上诉人应返还给上诉人的钢材量和余料量。可见，反诉请求与本诉请求有因果关系。三、反诉合并审理有必要性。结合本案的情况以及庭审情况可知，上诉人与被上诉人对于工程量已经不存在争议，双方未能结算的原因，在于被上诉人拒绝将工程款和材料款一并结算，而依据《材料代购合同》第5条“乙方（被上诉人）确保材料数量不超出‘《钢箱梁施工合同》合同编号HPSG一2007一9一5（002）’中甲方（上诉人）设计图纸数量加8%损耗，超出部分材料款由甲方从乙方加工费中按材料采购均价（包含乙方自有材料）扣出”的约定，工程款与材料款应该一起结算。被上诉人庭审中极力否认施工合同与材料代购合同的关联性，并将已收的部分工程款说成材料款，其目的就是为了获得更多工程款，同时增加上诉人行使权利的难度。综上，上诉人的反诉符合法律规定。故请求原审法院将上诉人提起的反诉与本诉合并审理。

本院认为

本院经审查认为：本案是建设工程施工合同纠纷。被上诉人起诉的事实理由为，2007年9月5日被上诉人与上诉人签订《钢箱梁施工合同》约定承包范围、方式、工程造价、工程款支付方式、违约责任，被上诉人按合同约定完成钢箱梁制作与安装工程，上诉人拖延至今未结算、未支付所欠工程款。被上诉人的诉讼请求为要求上诉人支付拖欠的工程款2515109元及利息。

《钢箱梁施工合同》约定的承包方式中，被上诉人不包主材（钢板、栓钉），工程所用钢板由上诉人提供。在《钢箱梁施工合同》履行中，广州**限公司（2008年6月30日注销）与被上诉人于2007年9月7日签订《代购材料合同》，约定广州**限公司委托被上诉人采购涉案工程钢箱梁材料，其中部分为被上诉人代购材料、部分为被上诉人自有材料，广州**限公司支付材料款时，被上诉人开材料款收据给广州**限公司等；2008年10月17日广州**限公司与被上诉人签订《黄埔支线工程钢材采购确认书》，对相关钢材数量进行确认。

上诉人以《钢箱梁施工合同》约定涉案工程的钢材均由其提供，且其委托广州**限公司与被上诉人签订《代购材料合同》，由被上诉人代购钢材及栓钉，其已支付全部钢材款为由，上诉人反诉主张涉案工程钢材属于其所有，要求被上诉人返还剩余钢材、钢材加工废料、或作价赔偿。

上诉人反诉的诉讼标的钢材及加工废料实际是案外人广州**限公司与被上诉人签订的《代购材料合同》、《黄埔支线工程钢材采购确认书》所产生纠纷的标的物，该反诉必须审理《代购材料合同》、《黄埔支线工程钢材采购确认书》的权利义务关系及法律后果，属于买卖合同纠纷，与本案本诉诉讼标的工程款需审理的施工合同是完全独立的不同的合同关系，施工合同中也没有约定工程款需与施工材料款一并结算，反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求不是基于相同的法律关系及相同的事实、理由；且上诉人的反诉涉及案外人广州**限公司的清算主体必须共同进行诉讼，超出本诉当事人的范围。

综上，上诉人的反诉不符合与本诉合并审理的条件，原审裁定正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月十一日