广东祺**限公司与深圳**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称“祺商建设”）与被上诉**流有限公司（以下简称“保惠物流”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法房初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年7月15日，双方当事人签订《宿舍施工合同》，约定由祺商建设承建保惠物流员工宿舍工程，工程承包范围包括“主体结构工程、建筑工程、室内外装修工程、屋面及防水工程、建筑电气工程、消防工程、给排水工程、室外工程等工程以及为完成本工程所采取的其他一切施工措施”，合同价款为人民币2450000元，付款方式为：合同签订后2日内，保惠物流向祺商建设支付30万元人民币作为预付款；每月5日、15日、25日分三次祺商建设向保惠物流提交完成的工程量，保惠物流在5日内按实际完成的工程进度款的87%支付（在保证工程质量验收合格的前提下）；全部工程完成竣工后7个工作日内支付至结算总价的95%；质量保证金5%在竣工验收合格投入使用一年后7天内一次性支付完毕。双方在“合同专用条款”第8.3条约定祺商建设的地址为“广州市越秀区xx路xx号x楼”；第30.11条约定：工程质量达不到本合同中规定的质量标准，祺商建设负责返工或返修并承担由此产生的费用及相关的检验、验收费用，直至合格，并赔偿保惠物流由此造成的损失；第50.3条约定：祺商建设在本工程竣工后需派人员负责在保修期内的维修及保养工作。保修金的返还是保证工程质量在保修期满以后予以无息返还；保修期内如祺商建设不按约定对工程进行维修而由保惠物流委托第三方修理，其产生的费用按维修所发生的费用从质量保修金中扣除。2012年1月13日，双方对工程款进行了结算，最终确定总工程款为人民币2151959.8元，质量保证金为人民币110380.407元。保惠物流依约支付了除质量保证金外的其他款项。2012年1月16日，双方对工程项目组织了竣工验收，在《工程竣工验收报告》中载明朱x卫为祺商建设的该项目经理，朱x卫作为祺商建设代表在报告上签字。2013年4月23日、4月25日、5月3日、6月2日，保惠物流先后四次依照祺商建设在《宿舍施工合同》中确认的地址向朱x卫寄送《联系函》，就涉案工程所出现的质量问题及维修事宜进行沟通，函件均被退回。2012年9月18日，保惠物流与深圳**程研究所（以下简称深**究所）签订《建筑结构检测与鉴定合同》，委托深**究所对涉案工程房屋质量进行检测和鉴定，双方约定检测、鉴定费用为人民币10000元。2012年9月19日，保惠物流向深**究所支付人民币10000元。2012年10月10日，深**究所出具《检查鉴定报告》，列明“鉴定结论如下：（1）该建筑物未见不均匀沉降和倾斜现象，结构体系较为合理、整体性良好、传力明确……（5）屋面防水及保温层的做法与设计图纸做法不符，屋面防水及50mm素混凝土面层开裂，局部严重，应进行维修或大修”。2013年3月20日，保惠物流与案外人xx建筑公司签订《屋面防水补漏维修工程合同》，约定由xx建筑公司承包涉案房屋的防水维修工程。2013年3月25日，保惠物流向xx建筑公司支付首期工程款人民币17000元；2013年8月23日，保惠物流向xx建筑公司支付工程余款人民币153000元。

祺商建设于2013年1月9日向原审法院提出涉案工程质量鉴定申请，原审法院经审理后认为鉴定结果对案件审理结果有重大影响，于2013年3月1日启动司法评估委托手续，并于2013年3月11日通知祺商建设于3日内缴交鉴定费。祺商建设于3月12日收到通知后未按时缴纳鉴定费用，视为自动撤回鉴定申请，鉴定程序于2013年3月15日终止。

保惠物流向原审法院提起本案诉讼，请求：1、祺商建设赔偿因工程质量缺陷需维修费用170000元；2、祺商建设向保惠物流支付先行垫付的工程维修费用19914.80元；3、房屋检查鉴定报告费用10000元由祺商建设承担；4、本案诉讼费用由祺商建设承担。祺商建设向原审法院提起反诉，请求：1、判令保惠物流向祺商建设支付质量保证金110380.407元；2、判令保惠物流向祺商建设支付违约金（以质量保证金110380.407元为基数，从2013年1月23日起计至清偿之日止；按银行同期贷款利息计算）；3、由保惠物流承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人之间的《宿舍施工合同》真实有效，应受法律保护，双方均应依约履行义务。在保惠物流依约支付了前期款项的情况下，祺商建设应依照合同约定，在工程竣工验收后一年内继续负责项目的维修及保养工作，确保工程质量合格。在涉案项目出现漏水等质量问题后，保惠物流依据祺商建设在《宿舍施工合同》中的通知地址向项目经理朱x卫寄送《联系函》，应视为有关涉案工程存在质量问题的情况已告知祺商建设；在祺商建设未按约定对工程进行维修后，保惠物流有权委托第三方对工程进行维修、检测及鉴定，祺商建设亦应依约承担相关费用。祺商建设虽辩称漏水原因非因其施工导致，并对工程质量提出鉴定申请，但由于其未预交鉴定费用，应承担对该事实举证不能的法律后果。深**究所的《检查鉴定报告》明确表示涉案房屋漏水、要进行大修的原因主要在于“屋面防水及保温层的做法与设计图纸做法不符”，结合《建筑施工图设计总说明》第五条第（五）项中关于屋面防水施工内容的说明，能够证明涉案工程漏水的主要原因在于祺商建设在施工过程中的过错，且此项证据的证明力高于其他书证，对于祺商建设所称因基础工程施工不合格导致漏水的观点，原审法院不予采纳。保惠物流已实际向xx建筑公司支付工程款人民币170000元，并向深**究所支付鉴定费用人民币10000元，其在庭审中表示，诉讼请求中的金额尚未扣除质量保证金，质量保证金人民币110380.407元在保惠物流处未返还祺商建设。由于祺商建设未按约履行保修义务，应根据合同约定，承担维修及检测费用，故对于保惠物流的第一、三项诉讼请求，原审法院予以支持，其有权扣除质量保证金并要求祺商建设支付剩余维修费用人民币59619.60元及鉴定费用人民币10000元。由于保惠物流未提供有效证据证明其先行垫付了维修费人民币19914.8元，对其第二项诉讼请求，原审法院不予支持。对于祺商建设的反诉请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十七条第（二）项的规定，判决：一、广东祺**限公司于本判决生效之日起十日内向深圳**有限公司支付维修费用人民币59619.60元；二、广东祺**限公司于本判决生效之日起十日内向深圳**有限公司支付鉴定费用人民币10000元；上述两项金额合并后，广东祺**限公司合计应向深圳**有限公司支付人民币69619.60元；三、驳回深圳**有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广东祺**限公司的反诉请求。如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取为人民币2149元，由深圳**有限公司负担人民币214元，由广东祺**限公司负担人民币1935元；反诉案件受理费减半收取为人民币1254元，由广东祺**限公司负担。双方当事人已分别预交案件受理费，多收取的费用，原审法院予以退回，广东祺**限公司应支付的本诉案件受理费于本判决生效之日起十日内迳付深圳**有限公司。

上诉人诉称

上诉人祺商建设不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判决第一、二、四项，改判驳回保惠物流的全部诉讼请求：2、由保惠物流承担一、二审诉讼费。上诉事实与理由为：

一、一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予纠正。(一)案涉项目出现漏水是由于设计及基础工程施工不合理导致，与祺商建设无关。根据祺商建设一审提交的《施工图纸》及《施工图纸总说明》均能证明祺商建设只负责土建工程，不包括地基工程。涉案项目出现漏水的情况是由于设计及基础工程施工不合理导致，与祺商建设无关，祺商建设无需为设计方及基础工程施工方的违约行为担责。一审法院的判决明显违反了合同相对性原则，显属事实认定错误及法律适用错误。

(二)保惠物流涉嫌伪造证据、虚构案件事实。1、保惠物流于2013年8月26日提交的《收款收据》涉嫌伪造，不能作为定案依据。理由是：(1)保惠物流在2013年8月21日开庭时未提供付款证明，在庭后才提供。(2)单位之间付款一般应使用银行转账，但该笔款竟然现金付款，违背常规。(3)后一笔款153000元通过银行转账，该笔款17000元现金支付，违背常理。(4)保惠物流无法伪造该笔款的银行转账单，只好伪造收据。(5)收据显示形成时间为2013年3月25日，但实际上一定是2013年8月21日开庭后伪造的。2、保惠物流于2013年8月26日提交的《深圳农村商业银行电子回单》涉嫌伪造，不能作为定案依据。理由是：保惠物流于2013年8月19日提交的工程费发票显示的日期为2013年8月16日，结合保惠物流2013年8月21日的庭审陈述，保惠物流称于8月16日前已经付清工程款。但在祺商建设提出合理质疑后，保惠物流又提供汇款时间为2013年8月23日的银行汇款单，与保惠物流之前陈述明显矛盾。综上，均可证明无论是工程款发票，还是收款收据、电子回单，均是保惠物流虚构事实的材料，均不能作为定案依据。但一审法院却据此虚构证据错误认定保惠物流已实际向xx建筑工程总公司驻广州工程处支付工程款170000元，显属事实认定错误，依法应予纠正。

二、一审法院未能秉持中立且程序违法，是导致作出错误判决的原因。一审法院在审理本案中未能秉持中立且程序违法，具体表现在：1、保惠物流在第二次开庭时及第二次开庭后才提交《屋面防水补漏维修工程合同》、《维修项目工程验收表》、《工程结算款发票》、《收款收据》以及《深圳农村商业银行电子回单》，已经明显超过举证期限，并且部分单据涉嫌伪造，在证据真实性存疑的情况下，一审法院竟然违法采纳该证据，显属偏袒及程序违法。2、一审法院过度使用释明权，引导保惠物流举证，明显偏袒保惠物流，损害了祺商建设的诉讼权利。

综上所述，一审法院认定事实错误、程序违法，最终导致错误判决，依法应当予以纠正。我们恳请二审法院根据相关法律法规，支持祺商建设的请求，还法律以公正、公平，还祺商建设以公道。

被上诉人辩称

被上诉人保惠物流答辩称：针对保惠物流与祺商建设广东祺**限公司建设工程施工合同纠纷一案，保惠物流认为祺商建设主张的上诉请求及理由不成立，保惠物流请求二审法院维持一审原判，具体理由如下：

一、涉案建筑工程存在漏水等质量问题，祺商建设应承担责任。根据双方签订的《员工宿舍施工合同(固定总价大包干)》，工程承包范围包括主体结构工程、建筑工程、室内外装修工程、屋面及防水工程、建筑电气工程、消防工程、建筑给排水等工程及为完成本工程所采取的其他一切施工措施。在涉案工程出现漏水等多处质量问题而产生严重安全隐患的情况下，保惠物流多次发联系函就涉案工程出现的质量问题及维修事宜与祺商建设沟通，但所发函件均被退回。保惠物流因此申请深圳市住房和建设局官方认可的鉴定机构深圳**程研究所专业人员检测鉴定涉案工程，通过鉴定机构出具的检查鉴定结论中确定：“(1)该建筑未见不均匀沉降和倾斜现象，结构体系较为合理、整体性良好、传力明确……(3)梁、柱未发现影响承载力的损失，屋面板板底有裂缝、漏水现象……(5)屋面防水及保温层的做法与设计图纸做法不符，屋面防水及50mm素混凝土面层开裂，局部严重，应进行维修或大修”。因此，涉案建筑工程的漏水等质量问题并非祺商建设主张的由于地基沉降所导致，而是其施工质量不合格所引起的，根据《宿舍施工合同》的30．11条约定：工程质量达不到本合同规定的质量标准，祺商建设负责返工或返修并承担由此产生的费用和相关的检验、验收费用，并赔偿保惠物流的经济损失；第50．3条约定：保修期内如祺商建设不按照约定对工程进行维修而由保惠物流委托第三方修理的，其产生的费用按维修所发生的费用从质量保修金中扣除。因此，保惠物流认为由于祺商建设不履行合同义务造成保惠物流的经济损失，其应当承担赔偿责任。基于以上理由和事实，一审法院的判决合法、合理，理应维持。

二、保惠物流提交的证据材料均为真实、合法、有效。保惠物流提交的工程款发票、收款收据、电子回单均为真实合法的证据，保惠物流与xx**总公司驻广州工程处的工程款支付方式系双方约定，对于l7000元小额工程款在合同签订后直接支付现金，等工程维修全部完工后，再由该公司一次性开具全部工程款发票，保惠物流收到发票后由公司财务部审核通过后支付工程余款l53000元，由银行转账到xx**总公司驻广州工程处对公账户，保惠物流提交的《深圳农村商业银行电子回单》系转账成功后，银行在规定时间内审核通过后出具的转账成功电子回单，电子回单上清楚写明了电子回单号及转账的详细信息，并印有电子回单专用章，真实、有效。因此祺商建设主张我方伪造证据是其主观推测，没有事实依据。

三、保惠物流在第二次开庭时提交证据符合法律规定。由于祺商建设一直不肯承担维修义务，祺商建设为了保全证据，聘请了深圳市住房和建设局认可的鉴定机构对房屋质量问题进行鉴定，进一步确定房屋质量问题是由祺商建设施工不合格所导致，因此保惠物流在一审开庭后向法院提交中止审理申请书，在全部整修工程完成后确定维修金额，故一审法院通过(2013)深盐法房初字第15-1号裁定书裁定中止诉讼合法合理。保惠物流为配合法庭调查，在第二次开庭补充提交新证据，并不违反法律程序。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法、判决合理，保惠物流请求二审法院驳回祺商建设的上诉请求，维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，保惠物流与祺商建设就涉案工程签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应全面适当的履行各自的合同义务。对于涉案工程出现的漏水问题，祺商建设称并非因其施工不当所致，而系设计及基础工程施工不合理所致并提出了工程质量鉴定申请。但祺商建设未在规定期限内缴纳鉴定费用，视为撤回鉴定申请，对于其主张的漏水原因应承担举证不能的责任。故本院采信保惠物流委托深大研究所出具的《检查鉴定报告》结论，涉案工程漏水的原因主要在于屋面防水及保温层的做法与设计图纸做法不符。祺商建设履行其承建义务不当，应当承担相应的违约责任。祺商建设关于保惠物流伪造证据的主张没有证据加以证明，本院不予采信。原审审理程序并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人祺商建设的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1540元由上诉人祺商建设负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日