姚**与中外建南方**公司、沙河**限公司、深业沙**限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人姚**因与被上诉人中外建南方**公司（以下简称中外建南方公司）、沙河**限公司（以下简称沙**公司）、深业沙**限公司（以下简称深**集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第702号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：中外建南方公司成立于1992年9月10日，1994年1月11日，其名称由中国**方公司变更为中外建南方工程建设公司，1997年12月23日变更为深圳市中外建南方**限公司，1999年5月5日变更为中外建南方**限公司，2001年12月27日，变更为现名。

沙**公司成立于1987年7月27日，2002年6月28日其名称由华源实**限公司变更为现名。

深**集团成立于1988年12月19日，1998年12月15日，其名称由深圳**有限公司变更为深圳市**）有限公司，2011年11月23日变更为现名。

深圳市**发公司（以下简称沙**产公司）已注销，根据深圳市市场监督管理局的登记资料，沙**公司、深**集团向深圳**册分局出具了书面承诺书，承诺深**集团将承担沙**产公司注销后引起有关经济上债权债务和法律责任，沙**公司将协助处理沙**产公司注销后引起经济和法律义务。

姚**的举证及中外建南**司、沙**公司、深**集团的质证意见如下：（一）1、姚**提交了《深圳市建设工程施工合同》，该合同上载明工程名称为某小区某住宅楼，发包方为沙**产公司，承包方为中外建南方工程建设公司，并有双方盖章，签订时间为1996年10月8日。2、姚**提交了《补充条款》，《补充条款》上有沙**产公司及中外建南方工程建设公司的盖章，签订时间为1996年10月8日。3、姚**提交了一份《法人授权委托证明书》（复印件），证明中外建南**司授权姚**签订《深圳市建设工程施工合同》，内容为：“兹授权姚**同志为我方签订经济合同及办理其它事务代理人，其权限是洽谈某小区某住宅楼工程签约代理人。”签发日期为1996年10月14日。中外建南**司、沙**公司、深**集团对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。

（二）姚**提交了两份深圳市南山区建设局出具的《深圳市建设工程竣工验收证书》，证明项目工程于1997年12月22日竣工，并已验收合格。其中深南建施验字XXXXXX号《深圳市建设工程竣工验收证书》载明XXX住宅楼X-X、X-X号楼工程经验收合格，准许使用；深南建施验字XXXXXXX号《深圳市建设工程竣工验收证书》载明*住宅楼X-X、X-X、X-X号楼工程经验收合格，准许使用。两份证书均载明发证日期为1998年8月18日，建设单位为沙**产公司，施工单位为中外建南方**程公司。中外建南**司、沙**公司、深**集团对该证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。

（三）姚**提交了其单方制作的工程款已付及未付统计表，证明被告已支付及未支付工程款的明细情况，中外建南**司、沙**公司、深**集团对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。

（四）姚**提交了三份中国**圳市分行出具的《工程三算审查表》，证明由姚**完成的3号楼工程造价为3165905.89元、4号楼工程造价为4394187.95元、9号楼工程造价为3248019.01元。三份《工程三算审查表》均显示：“建设单位公章”处盖有沙**产公司的公章，“施工企业公章”处盖有中外建南方**程公司的公章及代表姚**的签字，时间为1999年6月16日。中外建南方公司对该证据的真实性、关联性、合法性均予以确认，认为该证据证明施工单位是中外建南方**程公司。沙**公司、深**集团对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。

（五）姚**提交了批示单、《工程（备料）预付款审批表》、《工程（备料）进度款审批表》、《工程用款审批单》，证明沙**产公司支付了工程款10038200元。以上证据均为复印件，以上证据上记载的施工单位有的是“中外建南方建设公司”，有的是“中外建南方工程建设公司姚**工程队”，有的是“中外建南方工程公司姚**队”，有的是“中外建南**一公司姚**队”。中外建南**司、沙**公司、深**集团对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。

（六）姚**提交了一份《付款协议》（复印件），证明姚**为涉案工程实际施工人。中外建南**司、沙**公司、深**集团对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。

（七）姚**提交了录音光盘及打印文件，证明姚**一直催促支付拖欠款项。中外建南**司、沙**公司、深**集团对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。中外建南**司认为该证据与中外建南**司无关，沙**公司、深**集团认为单位中现无录音中的人。

原审法院对姚**提交的证据认定如下：虽然中外建南**司、沙**公司、深**集团对姚**提交的《深圳市建设工程施工合同》、《补充条款》的真实性不予确认，但并无提交相反证据，姚**提交的《深圳市建设工程施工合同》、《补充条款》均为原件，原审法院对该证据的真实性予以确认；姚**提交的《法人授权委托证明书》系复印件，中外建南**司、沙**公司、深**集团对该证据的真实性均不予确认，且该证明书的落款日期早于《深圳市建设工程施工合同》、《补充条款》的落款日期，原审法院对该证据的真实性不予确认；对姚**的《深圳市建设工程竣工验收证书》、《工程三算审查表》的真实性均予以确认，这两份证据载明的涉案工程的施工单位为中外建南**司建筑工程公司；姚**提交的批示单、《工程（备料）预付款审批表》、《工程（备料）进度款审批表》、《工程用款审批单》、《付款协议》均为复印件，中外建南**司、沙**公司、深**集团对此均不予确认，姚**提交的工程款已支付及未支付统计表系其单方制作，姚**亦未能提交相应的付款凭证或其他证据予以佐证，故对上述证据的真实性不予确认；中外建南**司、沙**公司、深**集团对姚**提交的录音资料的真实性均不予确认，且姚**未能证据证明录音中的人的身份，原审法院对此不予确认。

原审法院另查，姚**曾起诉沙**公司，被驳回起诉。

一审法院认为

一审庭审中，姚**确认其没有与中外建南**司就涉案工程签订过挂靠协议或分包协议。姚**在本案中的诉讼请求：1、中外建南**司、沙**公司、深**集团向姚**支付所欠工程款本金769912元；2、中外建南**司、沙**公司、深**集团向姚**支付自1998年1月23日起至生效判决确定的给付日止的逾期付款违约利息（按中**银行同期贷款利率计算，自1998年1月23日起暂计至2014年9月15日为761052.70元）。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，《深圳市建设工程施工合同》的双方当事人为沙**产公司与中外建南方工程建设公司，姚**并非合同当事人；其次，姚**与中外建南方公司之间并未签订过挂靠协议或分包协议，无法认定姚**与中外建南方公司之间存在挂靠关系；最后，姚**提交的证据显示涉案工程的施工单位是中外建南方公司建筑工程公司，其提交的证据并不足以证明姚**是涉案工程的实际施工人。综上，姚**提交的证据不能证明其与本案有直接利害关系，姚**不是本案的适格主体。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定：驳回姚**的起诉。本案不交纳案件受理费，姚**预交的案件受理费18578.60元，由原审法院予以退还。

上诉人诉称

上诉人姚**不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理。上诉理由：一、姚**提交的证据足以证明姚**是涉案项目的实际施工人。（一）姚**与另外四个工程队以挂靠在中外建南**司名下的方式承建了某住宅楼。当时中外建南**司的管理混乱，仅挂靠在中外建南**司项下的工程队有十几个，包括姚**与承建涉案项目的其他四个工程队，其他四个工程队分别是陈**、赵**、郑**、林俊标工程队，姚**是挂靠在中外建南**司名下的施工队之一。1993年由五个工程队当时共同承建某小区某住宅楼，总包为中建一局，发包方为深圳**产公司（简称建**司）。后由于资金不到位而停工。经本院判决由建**司支付工程款，当时施工的就是姚**等五个工程队。在1996年转由深圳市**发公司与中外建南方工程建设公司签订了《深圳市建设工程施工合同》，由五个工程队继续施工，姚**就是其中的一个施工队，这也就是中外建南**司、沙**公司、深**集团提出为什么在1993年施工于1997年才完工的原因。中外建南**司建筑工程公司虽然未在工商局登记注册，但该公司是中外建南**司对外发包的。姚**收取工程款均是以该公司的帐户收取。该公司在中国建**山支行开设的账户（账号为：005002630003771），因此，中外建南**司对于姚**挂靠该公司施工是知晓的，并收取了管理费。中外建南**司应当承担相应的支付工程款之义务。（二）姚**是《工程三算审查表》中施工人的签字代表，及审查表原件的保管人。姚**提交的《工程三算审查表》（中外建南**司、沙**公司、深**集团均确认该份证据的真实性），在这份证据的“施工企业公章”一栏除加盖了“中外建南**司建筑工程公司”印章外，还有姚**的签名，中外建南**司、沙**公司、深**集团确认该份证据真实性，其所确认的内容包括姚**的签名，姚**以代表的身份在上面签名，而中外建南**司建筑工程公司是不存在的，因此，姚**只能代表自己。（三）姚**是《深圳市建设工程施工合同》《补充协议》的签字代表，及合同原件的保管人。姚**提交的证据《深圳市建设工程施工合同》、《补充协议》，中外建南**司、沙**公司、深**集团均确认其真实性，因此原审法院已确认该两份证据的真实性，即所确认的内容包括姚**在合同落款处的签字，姚**与中外建南**司之间并不存在任何劳动关系，姚**从未从中外建南**司处领取过工资，因此，姚**能在该份合同中以中外建南**司即承包人代理人身份签字并保管该份合同原件的原因只有一个，那就是姚**才是实际施工人。（四）姚**是实际施工人，沙**产公司是认可的。姚**提交的证据《工程（备料）进度款审批表》中除第一份之外，其它几份中施工单位一栏中均写的是“中外建南方工程建设公司姚**工程队”，而且在审批表中的领导批示栏中签名的人员均是沙**产公司的管理人员，包括工程部冯*、预算部朱**及法定代表人邹**等人。尤其是各方认可的《工程施工合同》中提及的冯*在审批单中均有签名确认并支付相应的款项。姚**提交的证据《付款协议》，该协议是由姚**与沙**产公司代理人冯*等人签订，说明对于工程的实际施工人是五个工程队，及五个工程队是分别结算的事实，沙**产公司是明知的，且一直是照此程序支付工程款的。（五）中外建南**司、沙**公司、深**集团表示并不知道真正的施工人，但却一致否认姚**是施工人，如此矛盾的两个观点说明中外建南**司、沙**公司、深**集团在撒谎。本案的涉案项目已完工并验收合格是无可争议的，但是一栋大楼的落成必然得有人施工，中外建南**司、沙**公司、深**集团并没有提出证据证明实际施工人是谁，足额支付工程款给了谁。在庭审时虽否认姚**是实际施工人却无法提出相反的证据。二、依据合同相对性原则，中外建南**司作为《深圳市建设工程施工合同》的签订者，其应当作为被告之一。姚**曾就同一法律关系于2011年向原审法院提起诉讼，当时原审法院认为“根据合同相对性原则……即使如姚**所称，其挂靠中外建南方工程建设公司负责该项工程中X、X、X号楼的续建，是实际施工人，亦应当按照合同相对性原则进行有关诉讼”，同时依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被上诉入主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。基于此，姚**才将中外建南**司作为被告之一，而本案属于发包人拖欠工程价款，应由发包人承担责任。三、中外建南**司、沙**公司、深**集团沙**公司、深**集团应对拖欠工程款承担责任。

被上诉人辩称

被上诉人中外建南**司答辩称：一、姚**提交的证据不能证明是涉案项目的实际施工人。姚**并未与中外建南**司签订任何的挂靠协议和分包合同，而且中外建南**司没有收取姚**的任何管理费用，也没有向姚**支付过任何工程款。姚**工程三算表中的签字代表只能证明姚**是代表中外建南方**程公司所签的字，不能代表中外建南**司，而且中外建南**司也没有承建该工程。姚**在深圳市建设工程施工合同及补充协议的签字并不能证明姚**就是本案的实际施工人，而且两份的合同和补充协议的签字都是由法定代表人签字的，也只能说明姚**当时只是代表公司去签署这份施工合同，并不能证明他就是实际施工人，而且法定代表人既然签字了，那么他的代表就毫无意义。中外建南**司没有对涉案工程进行实际的施工和管理，也没有委托任何人代其或者分包给谁，所以根本不存在有所谓的实际施工人。二、中外建南**司既然没有承建该涉案工程，就不能作为该案的被告，所以中外建南**司不是该案的适格主体，不应承担任何责任。

被上**业公司、深**集团答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回姚**的上诉。

本院查明

本院查明：一、姚**提交的《深圳市建设工程施工合同》及《补充条款》上均有建设单位沙**产公司与施工单位中外建南方公司加盖的公章，张**作为中外建南方公司法定代表人、姚**作为中外建南方公司委托代理人在合同上签字。三被上诉人否认上述证据的真实性，但均未提交反驳证据，也未对《深圳市建设工程施工合同》及《补充条款》上的公章提出鉴定申请，原审法院认定《深圳市建设工程施工合同》及《补充条款》真实，认定正确，本院予以确认。二、三被上诉人对姚**提交的《深圳市建设工程竣工验收证书》、《工程三算审查表》的真实性予以确认。上述两份证据记载的建设单位为沙**产公司，施工单位为中外建南方公司建筑工程公司。其中《工程三算审查表》加盖了中外建南方公司建筑工程公司公章，姚**作为中外建南方公司建筑工程公司代表签字。中外建南方公司建筑工程公司未经注册登记，中外建南方公司否认该公司系其设立的分公司，姚**主张其和另外四个施工队都是挂靠中外建南方公司建筑工程公司，该公司有自己的银行账户，涉案工程的工程款都是支付到该账户，然后姚**再通过该公司负责人张**领取工程款。三、在姚**提交的多份《工程（备料）进度款审批表》中，施工单位均记载为中外建南方工程公司姚**（工程）队。上述审批表有案外人朱**、冯*、庄卫星、邹**等人签字。姚**称上述案外人均系沙**产公司的员工，其中冯*系涉案工程项目的经理。沙**公司、深**集团称目前其公司没有上述案外人。而在《工程三算审查表》中，案外人朱**作为建设单位沙**产公司代表签字。四、沙**公司、深**集团在一、二审均未说明涉案工程由谁实际施工，也未提交相应证据。中外建南方公司称其与涉案工程无关。五、原审法院已查明三被上诉人名称变更及沙**产公司注销的相关情况，各方对此未提出异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案二审的争议焦点为姚**与本案是否有直接利害关系。本院认为，根据姚**提交的证据，结合各方当事人的陈述，能够认定姚**与本案有直接利害关系。理由如下：一、在沙**产公司与中外建南方公司就涉案工程所签订的《深圳市建设工程施工合同》及《补充条款》中，姚**以乙方代表的身份签字，而中外建南方公司称其公司并未对涉案工程进行实际的施工和管理。姚**有关其与另外四个施工队系某住宅楼实际施工人的说法与中外建南方公司的主张相符。二、在各方当事人认可真实性的《深圳市建设工程竣工验收证书》中，施工单位为中外建南方公司建筑工程公司。在各方当事人认可真实性的《工程三算审查表》中，姚**以施工企业中外建南方公司建筑工程公司的代表身份签字，而中外建南方公司建筑工程公司未经注册登记（中外建南方公司也否认系其设立的分公司），并无民事权利能力，以该公司名义作出的行为应由实际行为人负责。三、在有朱**（沙**产公司代表）等人签字的多份《工程（备料）进度款审批表》中，施工单位记载为“中外建南方工程公司姚**工程队”或“中外建南方工程公司姚**队”。该证据能够佐证姚**有关其系涉案工程实际施工人的说法。四、对姚**有关其系涉案工程实际施工人的主张，沙**公司、深**集团一、二审均未表示反对，也未说明涉案工程的实际施工人是谁，并提交相应证据。

综上，姚**与本案有直接利害关系，系本案适格原告，至于其在本案所提出的诉讼主张能否成立，其诉讼请求能否得到支持，应当在进行实体审理后作出裁判。原审法院以姚**与本案无直接利害关系，驳回姚**的起诉，处理错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第702号民事裁定。

二、指令深圳市南山区人民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一五年四月二十日