深圳市**集团）公司与深圳深**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市城**）有限公司（以下简称为城**司）因与被上诉人深圳深**有限公司（以下简称为深**司）及原审被告深圳**有限公司（以下简称为凯**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审被告凯**司经本院合法传唤，无正当理由拒绝参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：深**司成立于1984年9月8日，原名称深圳深**工程公司，于2003年9月1日变更为现名称，该公司具有消防设施工程专业承包壹级资质。凯**司成立于1992年4月17日，原名称深圳**业公司，1996年11月18日变更为现名称。

1998年12月10日，深**司（承包方、乙方）与凯**司（发包方、甲方）签订了一份《施工合同》，约定：甲方将某花园大厦的消防安装工程发包给乙方进行施工，工程地点位于东园路某区，承包范围为某区某楼（后改名为某大厦）所有消防系统的安装工程；工程造价暂定为人民币290万元，实际造价以结算为准；由于该工程产品的品牌未定，无法准确编制预算，所以工程造价以结算为最终工程造价，工程竣工后由乙方编制预算，甲方进行审核；工期为开工之日起60个日历天内完成（内容包括消防系统的感烟报警、自动喷洒、消火栓、防排烟、广播、气体灭火），正式开工日期为乙方收到甲方工程预付款之日；安装工程所需材料、成品、半成品均由乙方按设计图纸要求采购；甲方应于合同签订后三日内向乙方提供施工图纸4套，委托监理公司、组织图纸交底与会审，审核乙方编制的工程进度计划、工程进度报表，并按时向乙方支付工程进度款。合同第十一条约定，合同生效五日内，甲方先付67.5万作为备料款，主材料及设备到货经甲方代表验收认可，按到货数量付款（但应扣除已支付的备料款），工程安装按工程进度付款；工程款支付达工程造价的85%时，不再付款，在办完交工验收合格后十天内乙方提供完整的交工资料给甲方，甲方在二十天内审核完后支付10%款，留5%作为保修金，待一年保修期满后支付。合同第十二条约定，工程竣工时，乙方向甲方提交全部施工原始资料、竣工图及报告和质检资料两套，甲方应及时组织验收。合同第十五条约定，因一方不履行合同，而造成对方的经济损失，概由违约方承担责任和赔偿对方的经济损失。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。

1998年12月25日，深**司（乙方）与凯**司（甲方）又签订了一份《补充协议》，约定：甲方不付预付款，乙方每十五天报一次进度，甲方三天内审核完，其后三天内支付工程款；工程量经甲乙双方确认后，支付此工程量的70%进度款给乙方，其余30%作为带资款，结算时甲方补给乙方；工程款支付达到工程总价的85%时，不再付款，待办完交工验收合格后十天内乙方提供完整的交工资料、结算书给甲方，甲方在20天内审核并支付12%工程款，留3%余款作为保修金，待一年保修期满后一次性支付给乙方；所有安装、调试工作必须在50个工作日历天内完成，正式开工日期为1998年12月25日。

上述《施工合同》和《补充协议》签订后，深**司按期开工。

根据深**司提交的《某花园安装工程进度审核金额一览表》（一）、（二）、（三）、《安装工程施工图预算表》、《简化形式标书》、《分部分项工程项目计价表》等证据显示，凯**司工程部共审核确认了三次工程进度款，其中1999年1月14日首次进度审核为，消防水工程审核金额为258518.26元（70%付款为180962.78元）、消防防排烟工程审核金额为67458.67元（70%付款为47221.07元）、消防电工程审核金额为401169.25元（70%付款为280818.48元）；1999年1月29日，凯**司工程部审核确认了第二期工程进度款为，消防水工程审核金额为263494.31元（70%付款为184446.017元）、消防防排烟工程审核金额为90808.62元（70%付款为63566.034元）、消防电气工程审核金额为437674.82元（70%付款为306372.374元）；1999年2月12日和3月5日，凯**司工程部分批审核确认了截止1999年2月10日第三期工程款为，消防水工程审核金额为724551.99元（70%付款为507186.393元）、消防排烟工程审核金额为78854.55元（70%付款为55198.185元）、消防电气工程审核金额为2604079.71元（70%付款为1822855.797元）。上述工程进度审核金额一览表及预算审核表均有凯**司项目主管郑*签字确认，并加盖了深圳**业公司工程部印章。

原审法院另查，1991年6月15日，城**司与其全资子公司深圳市**份有限公司（下称住宅公司）签订了一份《工程开发承包经营合同书》，约定：城**司将包括本案某楼（后来更名为某大厦）在内的两项工程承包给住宅公司开发经营，由住宅公司自行开发、自行经营、自筹资金、自行办理一切建设报批手续；上述两项工程全部房产由住宅公司销售经营，但销售价格需由城**司确定下限价格后，才能销售；上述两项工程总承包利润为8900万元，其中某楼利润为6500万元；城**司应及时向住宅公司移交土地红线图及有关档案资料，监督住宅公司按设计图纸及有关施工验收规范要求施工，协助组织交工验收；住宅公司向城**司上交的利润分期支付，在竣工验收时交30%，竣工验收后三个月内交30%，竣工验收后半年内交40%。

1991年12月13日，深圳**城**司签订了一份《深圳经济特区土地使用合同书》，约定市国土局将编号为B126－X的涉案土地约8842平方米出让给城**司，土地使用年限50年，从1991年12月8日至2041年12月7日，土地用途为住宅，本地块地价按深府办简（1991）60号文《关于城市建设**）公司补交地价的复函》的要求，集中向深圳市国土局补交地价。1992年11月16日，深圳**土局向住宅公司核发《建筑许可证》，住宅公司获准在某区上述地块获准建设32层商住楼。1992年12月7日，深圳市建设局向住宅公司核发建设某大厦的《建设工程开工许可证》。1992年12月23日，广东**员会向住宅公司核发《固定资产投资项目投资许可证》。1993年10月26日，深圳**土局向住宅公司核发《商品房预售许可证》，批准预售某花园住宅面积47547.26平方米，商场16710.24平方米。1993年11月11日，深圳**土局向住宅公司核发《商品住宅外销许可证》。

1993年11月18日，深圳市规划国土局以深规（1993）XXX号《关于某大厦合作建房问题的批复》同意凯**司经营某大厦某房，并在《商品房预售许可证》上增加凯**司为发展商。

关于某大厦的现状，庭审中，城**司陈述，该工程没有进行竣工验收，但主体已经完工，烂尾楼被凯**司强占使用，且部分房产国土部门已经颁发了房产代用证。深**司对城**司陈述的某大厦的现状予以确认。

一审法院认为

原审法院又查，住宅公司因与凯**司、深圳**贸易公司（下称山河公司）、城**司合作开发房地产纠纷一案，向广东**民法院提起诉讼，该院于2000年11月4日作出（1999）粤高法民初字第7号民事判决书，该判决书认定以下事实：1、凯**司于1998年9月1日开始恢复某大厦施工，双方共同成立收尾工作组完成收尾工作。凯**司在施工期间仍沿用住宅公司名义。后双方在履行协议时发生纠纷，凯**司强行入场接手大厦工程至今。现大厦主体工程已完成，外墙亦基本装修完毕，但尚未竣工验收。目前该大厦除A座塔楼因涉嫌诈骗，权属尚不清楚外，其余房屋已基本销售完毕。2某大厦的土地使用权人是城**司（住宅公司的上级公司）。1993年9月6日，深圳市规划国土局给城**司出具了《付清地价款证明》。在该案审理期间，城**司表示愿意协助住宅公司、凯**司办理土地使用权变更登记手续。该院判决：一、本案当事人于1991年6月18日、11月30日、1998年8月22日签订的《联合开发某区商住大厦合同书》、《联合开发某区某大厦补充合同书》、《某大厦合作开发补充协议书》均为合法有效，应继续履行；二、城**司应在某大厦竣工验收后一个月内，将该大厦的土地使用权变更至凯**司、住宅公司名下，房屋产权登记则由凯**司、住宅公司共同向规划国土部门申报……。该判决已发生法律效力。

本院查明

案外人深圳市**有限公司（下称华**司）因与凯**司、城**司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出了（2009）深中法民五终字第1425号民事判决，该判决查明和认定：凯**司从1999年8月5日起实际使用某大厦作为办公用途。由于该案各方当事人对于某大厦工程至今未实际竣工的事实均无争议，故不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定认定凯**司实际使用某大厦的日期为建设工程的竣工日期，华**司行使工程款优先受偿权没有超过法律规定的权利行使期限。遂判决：凯**司应向华**司支付所欠某大厦项目装修工程款，城**司应对凯**司所欠某大厦项目装修工程款承担连带清偿责任、华**司在建设工程价款范围内对某大厦未销售的房产享有优先受偿权。后城**司向广东**民法院申请再审，该院驳回了城**司的再审申请。后广东省人民检察院提起抗诉。广东**民法院受理后，于2012年11月30日作出（2011）粤高法审监民提字第4号民事判决书，该判决认定：该案再审的争议焦点是城**司是否应承担凯**司所欠华**司装修工程款的连带清偿责任。城**司与深圳市国土部门签订《深圳经济特区土地使用合同书》，支付土地使用出让金，获得某大厦建设用地的土地使用权，并将土地使用权登记在城**司名下。同时，城**司与其全资子公司住宅公司签订《工程开发承包经营合同书》，将某大厦项目承包给住宅公司自行开发经营，住宅公司则需要向城**司上交某大厦承包利润6500万元。该承包经营合同书，约定城**司负责对某大厦项目审定施工队伍、监督施工经营、监督工程质量。在某大厦项目开发过程中，住宅公司办理了建筑许可证、开工许可证、投资许可证、商品房预售许可证及商品住宅外销许可证，且均登记在住宅公司名下。住宅公司虽以自己名义对外自行开发某大厦项目，但城**司始终未将某大厦建设用地的土地使用权变更至住宅公司和凯**司名下，仍然登记在城**司名下。因此，城**司是某大厦建设用地的土地使用权人，且城**司享有某大厦项目的预期利润6500万元，城**司是某大厦项目的共同受益人之一，城**司应当承担某大厦项目所欠华**司的装修工程款的连带清偿责任。综上所述，检察机关的抗诉和申诉人的申诉意见缺乏充分的事实和法律依据，该院不予采纳。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决：维持（2009）深中法民五终字第1425号民事判决。该判决已发生法律效力。

原审法院再查，2006年12月25日，本院依法受理了城建**宅公司破产清算一案，目前，住**司破产清算案仍在审理之中，尚未审理终结。

因某大厦涉及众多案件，中共深圳**导小组办公室曾于2007年成立了“某花园问题专项处置工作组机构”，组织协调某大厦有关善后事宜。庭审中，据城**司陈述，上述专项处置工作组曾组织召开过多次协调会议，但目前并无实质性进展。深**司陈述其与凯**司在1999年3月5日最后一次确认工程量之后凯**司一直未依约支付70%的工程款，也对其支付请求置之不理，其被迫停工，但主要消防工程均已完工，某大厦也实际投入使用，双方未进行最终结算。

另，在本案一审期间，城**司向原审法院提出了三项申请：一是《追加被告申请书》，城**司以某花园项目系住宅公司与凯**司合作开发为由，申请追加住宅公司为本案被告参加诉讼，原审法院当庭答复，因住宅公司正在破产清算过程中，且本案施工合同签订主体是凯**司，故对该追加申请不予准许。二是鉴定申请书，城**司以1996年11月18日凯**司名称已由“深圳**业公司”变更为“深圳**有限公司”、深**司提交的《某花园安装工程进度审核金额一览表》、《安装工程施工图预算表》等文件中所盖印章均为“深圳**业公司工程部”，不排除深**司与凯**司串通作假的可能性，申请对上述文件及深**司与凯**司签订的施工合同、补充协议的形成时间进行鉴定，原审法院当庭答复，如双方在庭后一周内能够提供1998年、1999年同时期的鉴定样本，原审法院视情况决定是否进行鉴定，如双方无法提供鉴定样本，则无法进行鉴定。因双方均未向原审法院提供上述同时期的鉴定样本，故该鉴定无法进行。三是《专项审计申请书》，城**司申请对深**司与凯**司1998年、1999年就涉案工程的有关文件、资料、账册进行专项审计，原审法院当庭答复，因没有账册，审计无法进行，对该审计申请不予准许。

还需要说明的是，本案庭审结束后，城**司于2014年7月11日向原审法院邮寄了新的授权委托书，委托广**律师事务所张*律师、刘**律师为其代理人，因该两名代理人未参加诉讼活动，原审法院对该变更申请不予批准。城**司同时向原审法院邮寄了一份本院作出的受理案件通知书，案号为（2014）深中法破预字第29号，该院决定对住宅公司申请凯**司破产一案立案审查。但截止本案判决之日，原审法院尚未接到深圳**民法院已经正式受理凯**司破产清算案及中止审理相关案件的通知书，故本案无需中止审理。

深**司的一审诉讼请求：1、解除深**司与凯**司之间的《施工合同》；2、凯**司向深**司支付工程款4926610.19元及利息（计息本金为工程款的70%合计3448627.13元，按照中**银行规定的同期贷款利率，自1999年3月9日起计至实际付款之日，暂计至2013年12月31日的利息为2803692.21元）；3、深**司应收工程款4926610.19元在某大厦未售房屋的拍卖或折价款中优先受偿；4、城**司对凯**司应支付的工程款本息承担连带清偿责任；5、由凯**司、城**司共同承担本案诉讼费。

原审法院认为：深**司为证明与凯**司之间存在施工合同关系，提交了《施工合同》原件、《补充协议》复印件、《某花园安装工程进度审核金额一览表》原件等证据佐证，城**司对上述证据虽提出质疑，但未提交相应的反证推翻上述证据，其鉴定申请也因不能提供鉴定样本无法进行，《补充协议》虽为复印件，但其内容与《施工合同》及《某花园安装工程进度审核金额一览表》的内容相印证，《施工合同》及《某花园安装工程进度审核金额一览表》均有原件核对，上述证据形成了完整的证据链条，原审法院对上述证据的真实性予以采信。经审查，深**司与凯**司签订的《施工合同》及《补充协议》主体适*、意思表示真实、其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，对当事人具有法律约束力。

关于解除合同的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款的，承包人可以请求解除合同。本案中，根据《补充协议》约定，深**司每十五天报一次进度，凯**司三天内审核完，其后三天内支付工程款70%，其余30%工程款作为深**司带资款，结算时凯**司向深**司支付，凯**司在1999年1月14日、1月29日、3月5日先后三次对工程进度款进行了审核确认，按照上述约定，凯**司应分别在审核确认之日起三天内支付相应工程款的70%，但目前没有证据证明凯**司向深**司支付过工程款，故深**司请求解除其与凯**司签订的《施工合同》，有事实和法律依据，原审法院予以支持。主合同即《施工合同》解除后，从合同即《补充协议》也应相应解除。

关于工程款及利息问题。因凯**司未支付工程款导致合同解除，其应依法承担相应的违约责任，并赔偿深**司因此造成的损失。深**司请求凯**司按照约定支付已完成工程的相应工程价款，符合法律规定，原审法院予以支持。根据凯**司工程部盖章确认的三份《某花园安装工程进度审核金额一览表》，工程价款应为4926610.19元，应予支付。关于利息。深**司请求按照70%工程款即3448627.13元为本金，从最后一次审核确认日期即1999年3月5日三天后即1999年3月9日起按照中**银行同期贷款利率计算利息至判决确定的付款之日止，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。城建公司以凯**司在1996年名称已由“深圳**业公司”变更为“深圳**有限公司”，而《某花园安装工程进度审核金额一览表》均形成于1999年，所盖印章仍为“深圳**业公司工程部”，属于失效的印章，由此提出质疑，但原审法院认为，在上个世纪九十年代，建设工程领域管理比较混乱，这是一个不争的事实，“工程部”的印章显然是一个内部印章，不一定随着公司名称变更及时变更，且相应的审核表及预算表均有相关项目负责人签字确认，故在没有相反证据推翻的前提下，上述证据的真实性可以采信。

关于优先受偿权的问题。根据已经生效的（2009）深中法民五终字第1425号民事判决认定，由于各方当事人对于某大厦工程至今未实际竣工的事实均无争议，故不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定凯**司实际使用某大厦的日期为建设工程的竣工日期，因此，深**司行使工程款优先受偿权没有超过法律规定的权利行使期限。深**司请求在应收工程款4926610.19元范围内对某大厦未售房屋的拍卖或折价款中优先受偿，符合法律规定，原审法院予以支持。城**司辩称深**司行使工程款优先受偿权已过法定期限，不符合法律规定，原审法院不予采纳。

关于诉讼时效问题。《补充协议》约定30%的工程款待结算时由凯**司向深**司支付，而凯**司一直未与深**司结算，如上认定，原审法院判决解除双方的施工合同后，该30%的工程款应一并支付。虽然70%的工程款在1999年3月8日付款期限已经届满，但《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，故深**司请求凯**司支付全部工程款，没有超过诉讼时效。

关于城**司应否承担连带责任的问题。根据已生效的（2011）粤高法审监民提字第4号民事判决认定，城**司与深圳市国土部门签订《深圳经济特区土地使用合同书》，支付土地使用出让金，获得某大厦建设用地的土地使用权，并将土地使用权登记在城**司名下。同时，城**司与其全资子公司住宅公司签订《工程开发承包经营合同书》，将某大厦项目承包给住宅公司自行开发经营，住宅公司则需要向城**司上交某大厦承包利润6500万元。该承包经营合同书约定，城**司负责对某大厦项目审定施工队伍、监督施工经营、监督工程质量。在某大厦项目开发过程中，住宅公司办理了建筑许可证、开工许可证、投资许可证、商品房预售许可证及商品住宅外销许可证，且均登记在住宅公司名下。住宅公司虽以自己名义对外自行开发某大厦项目，但城**司始终未将某大厦建设用地的土地使用权变更至住宅公司和凯**司名下，仍然登记在城**司名下。因此，城**司是某大厦建设用地的土地使用权人，且城**司享有某大厦项目的预期利润6500万元，城**司是，某大厦项目的共同受益人之一，城**司应当承担某大厦项目所欠相关施工单位的装修工程款的连带清偿责任。被告辩称已生效的（1999）粤高法民初字第7号民事判决书已经确认涉案土地使用权应于某大厦竣工验收后一个月内变更至凯**司、住宅公司名下，其只是涉案土地的名义权利人，并非实际权利人，不应承担涉案土地及其建设工程合同所产生的法律风险，但该大厦至今未竣工验收，土地使用权也未变更登记，故城**司的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。

综上所述，凯**司经原审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及举证的权利，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、第四百零二条、第四百零三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除深**司与凯**司于1998年12月10日签订的《施工合同》；二、凯**司应于判决生效之日起十日内支付深**司工程款4926610.19元及利息（利息以工程款的70%即3448627.13元为本金，从1999年3月9日起按照中**银行同期贷款利率计至本判决确定的付款之日止）；三、城**司对凯**司的上述债务承担连带清偿责任；四、深**司在应收工程款4926610.19元范围内对某大厦未售房屋的拍卖或折价款享有优先受偿权。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65912元（深**司已预交），由凯**司负担，城**司承担连带责任。

上**建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，改判驳回深**司的诉讼请求，并由深**司承担本案上诉费。上诉理由：一、原审判决不顾相关司法解释的规定，只根据省高院生效判决进行连带责任的认定，属认定事实和适用法律错误。《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，城**司与住宅公司之间的《工程开发承包经营合同书》所约定收取的只是6500万元的本项目固定利润，完全符合司法解释规定的情况，应当认定为土地使用权转让合同，即城**司在1991年签订《工程开发承包经营合同书》时，就应当认定为不是土地使用权人，相应地不须承担土地使用权人的义务和法律责任。广东**民法院（2011）粤高法审监民提字第4号判决对收取固定利润视这土地使用权转让的法律规定疏于审查，属于遗漏审查。该判决导致城**司在至今未取得任何实际利益的情况下，被认为享有“预期利益”，从而承担了本不属于自己的义务。我国本非判例法国家，在司法解释有明确规定的情况下，应当依据司法解释进行判决，而不应当援引另外个案的判例来替代和否定法律条文。原审法院在论述城**司应承担连带责任时，大段引述了广东**民法院判决的意见，而忽略最**法院的司法解释，属认定事实和适用法律的错误。二、（1999）粤高法民初字第7号民事判决书已经确认城**司不享有涉案土地使用权，原审判决城**司承担涉案土地及建设施工合同所产生的法律风险有悖权利义务一致的原则，也对城**司不公平。（一）已生效的（1999）粤高法民初字第7号《民事判决书》已经确认，涉案土地应于竣工验收后一个月内过户至住宅公司、凯**司名下，即城**司仅为涉案地块的名义权利人，并非实际权利人。这一生效判决与上述司法解释的规定相互印证，符合涉案项目的实际情况。（二）根据住宅公司与凯**司相关合同的约定，某大厦由凯**司进行投资，房产建成后亦归凯**司所有。根据我国商品房“地随房走”的原则，房产归凯**司所有，则土地使用权也实际归属于凯**司所有，城**司仅有一个土地使用权人的空名，不应承担涉案土地及其上建设施工合同所产生的法律责任。（三）结合涉案项目的报批报建、销售手续均由住宅公司和凯**司办理，所有政府批文及许可证上载明的发展商均为住宅公司和凯**司的事实，城**司既不是涉案项目的开发商，也不是实际土地使用权人，因此，城**司不应承担涉案土地及其上建设施工合同所产生的法律风险。三、原审法院仅凭深**司单方面的材料进行认定涉案建设工程的真实性和全部金额，认定错误。原审判决对城**司提出的三份申请均未予同意，城**司申请追加住宅公司的本意是查清案情，因为住宅公司作为凯**司的合作方，对当时情况应当较为熟悉，有可能查询到与涉案工程的相关材料，也可能提供相关鉴定材料，从而使其他鉴定或审计有可能进行，对查明案件事实是有帮助的。原审中，凯**司未出庭进行质证，从而形成了仅凭深**司单方面的材料进行认定涉案建设工程的真实性和全部金额的局面。四、原审认定建设工程承包人行使优先权不符合法律规定。原审认定，由于各方当事人对某大厦工程至今未实际竣工的事实均无争议，故不适用凯**司实际使用之日为竣工日期的规定。既然涉案工程尚未竣工，根据司法解释承包人行使优先权自建设工程竣工之日或约定的竣工之日起计算的规定，那承包人的优先权也应当属于条件未成就，要待某大厦工程实际竣工之日起才起算优先权。原审判决在条件未成就时就预先确定了优先权，缺乏法律依据。

被上诉人深**司答辩称：一、城**司在涉案“某花园”项目中并非只收取固定利益、不承担经营风险，其与住宅公司之间是委托开发的关系。住宅公司系城**司全资子公司，从双方签订的《工程开发承包经营合同书》的内容来看，施工单位的审定、建成房屋的销售价格、工程质量验收等开发过程的重大事项仍由城**司决定，竣工档案资料也由城**司保存。住宅公司还应向城**司上缴6500万元的利润。上缴的是利润，前提是有利润才需要上缴，没有利润就不存在上缴的问题，项目主要利润和亏损的风险仍归于城**司，城**司仍需承担经营风险。城**司在该项目中承担了经营风险，并不是只收取固定收益，不是单纯的土地使用权转让关系。而在广东**民法院（1999）粤高法民初字第7号民事判决中，住宅公司和城**司均自认双方是委托开发关系，所以，城**司和住宅公司之间名为承办经营关系，实为委托开发关系。二、城**司始终是土地使用权人，对项目享有预期收益，原审判决其承担连带清偿责任没有任何不公。（1999）粤高法民初字第7号民事判决并未确认城**司不享有涉案土地使用权人，相反，该判决查明认定城**司系涉案土地使用权人。之所以判令城**司应于工程竣工验收后将涉案土地过户至住宅公司、凯**司名下，是基于住宅公司、凯**司之间合法有效的合作开发合同应当履行，基于城**司在庭审中的自述，而不是基于城**司不是涉案土地的实际权利人。城**司与住宅公司之间系委托开发关系，住宅公司是城**司的全资子公司，实际上是代表城**司开发涉案土地项目，城**司对涉案项目享有预期的利益。原审法院据此判定城**司对项目工程款承担连带清偿责任符合法律规定，也符合公平原则。三、原审法院系采纳了已为生效判决确认的事实，并非依据判例作出判决。本案与华**司诉城**司建设工程施工合同纠纷案件，为同一建设项目的工程欠款纠纷，两案争议的焦点问题都是城**司是否应对工程款承担连带清偿责任。历经广东**民法院两次再审审查、判决，确认城**司是土地使用权人，城**司委托住宅公司开发建设涉案建设项目，城**司对建设工程享有权益等基本事实，并据此认定城**司应对工程款承担连带清偿责任。原审法院依据证据规则的相关规定，采纳已经为生效判决确认的事实，完全正确。我国虽非判例法国家，但最**法院不定期发布一些具有指导作用的案例，目的就是为了统一法律适用，原审法院参考上级法院作出的同类已生效判决，适用相同的审查标准，判定城**司应承担连带清偿责任并无不当，相反有利于法律适用的统一，有利于维护裁判的权威。四、深**司提交的证据足以证明工程欠款的事实。深**司提供了加盖凯**司工程部印章及项目主管签字确认的工程进度审核表及预算审核表等证据，足以证明已完工的工程量和工程价款，证据确凿。相反，城**司并无提供任何反驳证据。五、原审法院判决深**司对未售房屋的拍卖或折价款享有优先受偿权，完全正确。合同法第二百八十六条规定，建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，该条并未规定工程竣工是承包人行使优先受偿权的先决条件。而《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的六个月行使期限，是除斥期间的规定。城**司故意曲解法律条文的含义，混淆优先受偿权和除斥期间的概念，提出工程已实际竣工是承包人行使优先权的先决条件，毫无法律依据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审补充查明，城**司与住宅公司签订的《工程开发承包经营合同书》第五条第1款“甲方责任”约定城**司及时向乙方移交土地红线图及有关档案资料，未就土地使用权过户问题作出约定。在招标问题上，住宅公司提出的施工队伍要经城**司审定，招标事宜城**司派人参加。城**司有责任监督住宅公司按设计图纸及有关施工验收规范要求施工，协助组织交工验收，并监督住宅公司遵守国家政策法令及市政府有关房地产开发经营的有关规定。二审补充查明的事实有《工程开发承包经营合同书》在卷证实，足以认定。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。深**司提交的《施工合同》、《补充协议》、《某花园安装工程进度审核金额一览表》及《预算审核表》均有凯**司签字盖章，城**司虽然对工程款数额提出异议，但并未提交反驳证据，原审法院采信深**司的主张，认定凯**司应付深**司工程款4926610.19元及利息，并无不当。

城**司上诉称其在涉案某花园项目中只收取固定利润，其与住宅公司之间并非合作开发房地产合同，而是土地使用权转让合同，其不应当对涉案工程款承担连带清偿责任。本院认为：一、城**司与住宅公司之间并非简单的土地使用权转让合同关系。从城**司与住宅公司签订的《工程开发承包经营合同书》的内容来看，并未有转让土地使用权的约定，按该合同约定，城**司只是将包括涉案项目在内的两项工程承包给住宅公司开发经营。实际上，涉案项目的土地使用权也一直登记在城**司名下，并未办理转让手续。从合同的具体约定来看，第五条第1款“甲方责任”也仅约定城**司及时向乙方移交土地红线图及有关档案资料。在招标问题上，住宅公司提出的施工队伍要经城**司审定，招标事宜城**司派人参加。城**司有责任监督住宅公司按设计图纸及有关施工验收规范要求施工，协助组织交工验收，并监督住宅公司遵守国家政策法令及市政府有关房地产开发经营的有关规定。合同第三条第2款还约定，房产销售价格需由城**司确定下限价格后，才能销售。从上述内容来看，城**司并非只是转让土地使用权，而是实际参与项目开发。二、城**司系涉案某花园的共同受益人，对该项目工程款承担连带清偿责任，符合公平原则。在涉案某花园开发项目中，城**司收取承包利润6500万元，至今仍是该项目的土地使用权人。涉案工程款系因建设某花园消防工程而发生，作为共同受益人，在享有权利的同时应当承担相应义务，要求城**司对涉案工程款承担连带清偿责任，符合公平原则。综上，本院认为原审法院判决城**司对涉案工程款承担连带清偿责任，并无不当。

对于深**司在应收工程款范围内就某大厦未售房屋的拍卖或折价款是否享有优先受偿权的问题。本院认为，合同法第二百八十六条明确规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该批复的规定意在督促承包人及时行使优先受偿权，并未规定在工程未经竣工验收的情况下，承包人即不能行驶工程款优先受偿权。因涉案工程未经竣工验收，原审法院不适用该批复第四条，认定深**司行使工程款优先受偿权未过期限，并无不当。

城**司上诉还称原审法院未准许其在一审提出的追加被告申请、鉴定申请和专项审计申请，处理不当。本院认为，原审法院不准许城**司上述申请的理由充分，原审判决对此已有详细说明，本院不再赘述。

综上，上诉人城**司上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告凯*公司无正当理由拒绝参加诉讼，视为放弃其自身诉讼权利，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费46213元，由上诉人深圳**）有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日