吴川市**圳分公司与深圳市**作公司、深圳市**展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴***程公司深圳分公司（以下简称吴*建设深圳分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年6月6日，吴*建设深**公司与深圳市**作公司（以下简称上**公司）签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定上**公司将位于深圳市龙岗区布吉街道某地铁口的深圳市龙岗某综合楼工程发包给吴*建设深**公司施工，工程面积约为16732.8平方米，每平方主体单价为800元，地下室为一层，地上为十层，结构类型为钢筋混凝土框架结构，楼层高度按图纸设计施工，开工日期为2011年4月30日，工期为360天，合同总价为13386240元。双方在合同中手写补充约定：1、按深圳市造价管理站编制的定额和颁布的有关文件及发包、监理、施工三方确认《施工方案》编制预算为依据，执行深圳市现行规定2011年2月物价指数计算单价，工程费率按二类计取；2、本工程预算造价下浮8%，即工程预算造价的92%为结算造价；3、本工程造价款未包括税金（即工程发票）；4、地下室土方开挖按55元／立方米结算，包括二次运输、回填杂物、土方外运及土方的排放、施工中的抽水台班；5、带资完成地下室楼板现浇付工程款600万元，其余按进度来支付，工程交付使用后三个月内付清余款。合同的其余部分均未填写。

2011年8月6日，吴*建设深**公司与深圳市**展有限公司（以下简称丽**公司）签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定丽**公司将位于深圳市龙岗区布吉街道某地铁口的深圳市龙岗某综合楼工程发包给吴*建设深**公司施工，工程面积约为18000平方米（按实际完成面积为准），地下室一层，以上十层，其中地下室面积约为2500平方米，上1-4层为商铺，5-10层为商住办公楼，面积为15000平方米，结构类型为钢筋混凝土框架结构，层高按设计图纸施工，合同总价为3650万元。双方在合同中手写补充约定：1、按深圳市造价管理站编制的定额和颁布的有关文件及发包、监理、施工三方确认《施工方案》编制预算为依据，执行深圳市现行规定2011年2月物价指数计算单价，工程费率按二类计取；2、本工程预算造价下浮8%，即工程预算造价的92%为结算造价；3、本工程造价款未包括税金（即工程发票）；4、地下室土方开挖按55元／立方米结算，包括二次运输、回填杂物、土方外运及土方的排放、施工中的抽水台班；5、完成地下室楼板现浇付工程款600万、完成第一层商铺楼板现浇付工程款200万元、完成第二层商铺楼板现浇付工程款200万元、完成第三层商铺楼板现浇付工程款200万元、完成第四层商铺楼板现浇付工程款200万元、开始施工第五层补偿工程款物价100万元、完成第五层写字楼板现浇付工程款200万元、完成第六层写字楼板现浇付工程款200万元、完成第七层写字楼板现浇付工程款200万元、完成第八层写字楼板现浇付工程款200万元、完成第九层写字楼板现浇付工程款200万元、完成第十层写字楼板现浇付工程款200万元、室内装修付工程总价款200万元、水电、消防安装付工程款90%、完成交付使用两个月内付清工程总款。合同的其余部分均未填写。

合同签订后，吴*建设深**公司于2011年8月进场施工，上水径公司、丽**公司未能按时付款。2012年11月6日，丽**公司与吴*建设深**公司签订《工程结算确认书》，双方确认：关于2011年11月6日签订的《施工合同》之约定，于2012年6月9日完成了从地下室至地面十层的施工建筑工程，顺利封顶；吴*建设深**公司已完成的主体及外墙砌砖工程总造价为2420万元（未包含税金），丽**公司支付给吴*建设深**公司工程款（支票总款）12218000元，尚欠吴*建设深**公司该项目工程款11982000元。2013年3月6日，吴*建设深**公司建设的主体结构工程经吴*建设深**公司、设计单位、监理（建设）单位三方验收为合格。吴*建设深**公司撤场后追讨工程款未果，于2013年12月30日诉至原审法院。

经查，吴*建设深**公司于2002年12月31日取得《建筑业企业资质证书》，主体资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级。

另查，2006年11月22日，上水径公司（甲方）与丽**公司（乙方）签订《合作开发土地合同书》，约定：一、甲方提供吉**（原停车场）空地壹块（3761.3平方米）给乙方开发经营汽车客运站等商业用途；二、乙方每年向甲方交付土地使用费15万元，甲方不再收取其它费用，使用五年后，6-10年加交10%即为16.5万元／年，11-15年18.15万元／年，16-25年依此类推；三、使用期为二十五年，自2008年2月1日至2033年1月31日止，甲方清理场地完毕，协助乙方办理好用地报建手续，给乙方壹年半建筑施工期免交费，使用25年不含建筑期1年半……六、合同期间，在友好合作的前提下，乙方应遵守法律合法经营，自负盈亏，如有违反后果乙方自负，甲方应协助乙方做好政府部门和周边厂商、村民的协调工作及相关事宜；七、乙方全资兴建自己所需的建筑物，合同使用期满后地面建筑物（不动产）全部无偿归甲方所有，如双方有诚意续约，乙方有优先权，具体事宜另商；八、合同期内，所有建筑物，乙方有全部的使用权可转租、转让（承让方应按此合同时间履行），甲方办理产权证费用自负，产权证不得抵押；九、合同期内，甲方不得借故收回或限制乙方的使用权，否则甲方必须赔偿乙方的全部经济损失，如由于土地使用权出现的事宜（如国家征用）土地赔偿归甲方，地面所有建筑物的赔偿按实际合同使用年限（25年）甲、乙双方分摊。后丽**公司开始在上述土地施工建设，被相关执法部门查处。2007年3月30日，原深圳市龙岗区查处违法建筑和违法用地工作领导小组办公室出具《复工通知书》，称位于深圳市龙岗区布吉街道水径社区某居民小组的综合停车楼项目工程（项目内容包括停车综合楼1栋，设计层数为5层，总建筑面积为12100平方米）符合《龙岗区工业和公共配套类停建违法建筑申请复工管理暂行办法》的有关规定，准予复工。

上水径公司主张，涉案工程吴*建设深圳分公司撤场后，丽**公司将剩余工程另行发包给案外人广东永**限公司深圳分公司，其提交了双方签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》，记载了工程承包范围为按原有设计的图纸进行施工（混凝土主体框架楼板除外），内容包括本工程的全部砌砖工程、内外墙装修工程、铝合金及扶栏工程、批挡工程、水电安装工程、防水工程；还提交了深圳市龙岗区布吉街道水径社区工作站出具的《关于梅子园停车场综合楼项目与装修工纠纷协调会情况说明》，显示因丽**公司的法定代表人李**欠下巨额借款后失踪，挂靠广东永**限公司深圳分公司施工队部分工人代表追讨装修款未果，要求承租方**限公司、深圳市**有限公司支付装修款项，在工作站的组织下举行了协调会。上水径公司认为该两份证据证明吴*建设深圳分公司只是进行主体结构建设，但与丽**公司的工程结算中却把外墙砌砖工程包含在内，明显与事实不符。

经原审法院向深圳市规划和国土资源委员会龙**局函询涉案工程所在土地的性质及涉案工程的报建情况，该局函复称：该核查用地范围内未见征转地记录，未涉及国有已出让用地及已批非农建设用地，未办理过相关的建设用地规划手续，所涉地上建筑物未查到相关的建筑物报建记录。

经原审法院向深圳市龙岗区查处违法建筑和处理农村城市化历史遗留问题小组办公室函询涉案《复工通知书》的性质及效力是否可以视为国土、规划等政府主管部门同意按该通知书的内容建设，该办函复称：该《复工通知书》于2007年3月30日由龙岗**导小组审核通过，批准建设一栋5层占地面积3761平方米、总建筑面积为12100平方米的综合停车楼，是依据2004年10月28日《中共深圳市委深圳市人民政府关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》及深圳市人民政府《关于研究停建生产经营性违法建筑处理问题的会议纪要》精神，依照《龙岗区工业和公共配套类停建违法建筑申请复工管理暂行办法》，停建违法建筑是指2004年10月28日前未按规定办理相关批准手续已擅自开工建设，尚未竣工的工业和公共配套类停建违法建筑物和构筑物；复工项目经街道规划、国土、建设、环保、消防等有关主管部门出具审核意见，对此类特定“违法建筑”经特定审查、审批程序后发出《复工通知书》，经同意复工的项目应按有关规定完善相关手续，“复工项目”是特定历史时期的产物。

庭审中，吴*建设深**公司、上水径公司均确认双方签订的合同是为了工程备案需要及应付查违部门检查所签订，双方并未实际履行。吴*建设深**公司称当时是丽**公司要求单独与其签订合同，但吴*建设深**公司认为上水径公司才是涉案土地的权利人，为了建筑工程备案，分别与他们签了合同，至于《工程结算确认书》中记载的吴*建设深**公司与丽**公司签订合同的日期系笔误，应该是8月6日。吴*建设深**公司确认撤场前完成的施工内容包括主体框架及外墙砌砖，认为上水径公司作为涉案土地的权利人应对涉案工程所欠的工程款承担共同清偿责任，但称不清楚上水径公司、丽**公司之间的关系。吴*建设深**公司还主张已付的工程款中部分是由上水径公司支付，但没有提交证据予以证明。上水径公司则认为上水径公司、丽**公司实际是土地有偿使用关系，其根本没有发包涉案工程，也没有支付任何工程款及进行相关结算，并提交一份吴*建设深**公司向涉案房屋的承租人深**理有限公司的法定代表人姜**出具的收款收据，证明姜**于2013年11月4日代丽**公司向吴*建设深**公司支付工程款50万元，吴*建设深**公司确认收到该款项。

吴*建设深圳分公司诉讼请求：1、上**公司、丽**公司共同支付工程款11982000元；2、上**公司、丽**公司共同支付上述工程款的利息，按照中**银行同期贷款利率从2012年11月6日计算至清偿之日止；3、吴*建设深圳分公司对于承建上**公司、丽**公司的深圳市龙岗布吉*综合楼在折价变卖或者拍卖时的款项享有建筑工程款优先权；4、本案诉讼费由上**公司、丽**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为：涉案工程虽取得《复工通知书》，但并未按照通知书批准的内容建设，亦未就涉案工程取得任何报批、报建手续，违反了相关法律法规的强制性规定，吴*建设深圳分**迪公司签订的施工合同及吴*建设深圳分公司与上水径公司签订的施工合同应认定为无效。合同虽无效，但吴*建设深圳分公司已实际完成了涉案工程主体结构的施工，且丽**公司与吴*建设深圳分公司就工程款进行了结算，丽**公司应当按照《工程结算确认书》确定的工程款数额（即11982000元）向吴*建设深圳分公司支付工程款，由于吴*建设深圳分公司确认在2013年11月4日另收到工程款50万元，扣除该部分，原审法院认定丽**公司尚欠吴*建设深圳分公司工程款11482000元。上水径公司对《工程结算确认书》中的结算内容有异议，但提交的证据只能证明后续的装修工程由案外人完成，且吴*建设深圳分公司确认该部分工程并非其施工，原审法院对上水径公司的辩解不予采纳。关于吴*建设深圳分公司主张的逾期付款利息，原审法院认为，丽**公司逾期支付工程款确实给吴*建设深圳分公司造成损失，应以尚欠工程款11482000元为基数，参照中**银行同期贷款基准利率标准支付逾期付款利息，吴*建设深圳分公司主张自2012年11月6日起计算，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于上水径公司应否承担共同清偿责任问题。根据上水径公司、丽**公司签订的《合作开发土地合同书》约定，上水径公司将涉案土地交给丽**公司开发经营汽车客运站等商业用途，丽**公司每年支付土地使用费，全资兴建自己所需的建筑物，上水径公司协助办理报建手续，故该《合作开发土地合同书》名为合作开发实为土地使用权出租，且吴*建设深圳分公司与上水径公司均确认双方签订的合同系为办理报建手续，并未实际履行，吴*建设深圳分公司要求上水径公司承担共同清偿责任是基于其是涉案土地的权利人，也并不清楚上水径公司、丽**公司之间的关系，该请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于吴*建设深**公司请求工程价款优先受偿权的问题。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，虽然涉案工程是由于丽**公司未能按时付款导致吴*建设深**公司只完成了主体结构建设，但双方进行了结算，吴*建设深**公司自此撤场未再进行建设，因此本案吴*建设深**公司行使优先权的起算日期为双方结算之日即2012年11月6日，吴*建设深**公司于2013年12月30日向原审法院提起诉讼，已超过6个月的除斥期间，原审法院对吴*建设深**公司主张优先受偿权的诉讼请求予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、深圳市**展有限公司于判决生效之日起十日内向吴***程公司深圳分公司支付工程款11482000元及利息（以11482000元为基数，参照中**银行同期贷款基准利率标准，自2012年11月6日起计至本判决确定的付款日止）；二、驳回吴***程公司深圳分公司的其他诉讼请求。上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93692元，公告费800元，合计94492元，由吴*建设深圳分公司承担3943元，丽**公司承担90549元。

吴*建设深圳分公司不服原审判决，向本院提出了上诉，请求：一、撤销原审判决，改判“上**公司和丽**公司共同向吴*建设深圳分公司支付工程款11482000元；上**公司和丽**公司共同支付上述工程款的利息（按照中**银行同期贷款利率从2012年11月6日计算至清偿之日止）；吴*建设深圳分公司对于承建上**公司和丽**公司的深圳市龙岗某综合楼在折价变卖或者拍卖时的款项享有建筑工程款优先权。”二、本案诉讼费由上**公司和丽**公司承担。事实与理由：上**公司与丽**公司合作开发某综合楼，双方签订的具体协议吴*建设深圳分公司并不知晓。2011年6月6日、2011年8月6日，吴*建设深圳分公司分别与上**公司、丽**公司签订《深圳市建设工程施工合同》，承包施工上**公司和丽**公司合作的某综合楼，工程总面积约为18000平方米。吴*建设深圳分公司分别与上**公司、丽**公司在补充条款部分约定，按照深圳市造价管理站定额和颁布的有关文件执行定价，执行深圳市现行规定2011年2月物价指数计算单价，工程费按照二类下浮8%计取，造价未含税金。《施工合同》签订以后，吴*建设深圳分公司依约施工，但上**公司和丽**公司却未能按时付款，导致吴*建设深圳分公司资金十分紧张。在工程封顶后，上**公司和丽**公司仍未能按时付款，吴*建设深圳分公司再无资金进行垫资，只能与上**公司和丽**公司协商撤场。

一、原审判决认定事实不清。（一）上水径公司、丽**公司所签订的《合作开发土地合同书》约定了合同到期后地上建筑物归上水径公司所有，而该建筑物的使用寿命远远超过合同期限，所以上水径公司实际更加能够享受到该建筑物的实际权利。（二）根据上水径公司《关于某园停车场综合楼项目与装修工纠纷协调会情况说明》第二条第二款，“约定由深圳市**作公司提供的约3000平方米土地（复工证批示可建12100平方米，另超出部分由上水径股份公司出资建设并到执法部门上交相关罚款），”而现该综合楼的已建成面积达到18000平方米。可见，该综合楼的合作开发由上水径公司、丽**公司同时进行，上水径公司不论现在还是合同到期以后均是该综合楼的实际受益人。（三）原审判决提到的吴*建设深圳分公司确认是为了查违部门检查与上水径公司签订的合同，此点与事实不符。吴*建设深圳分公司在一审庭审中从未作过如此表述。至于与上水径公司的合同未履行，吴*建设深圳分公司也不是这样表述的。吴*建设深圳分公司在一审庭审中表述“与上水径公司、丽**公司的合同都履行了，也都没有履行，原因是上水径公司、丽**公司并没有按照合同约定向吴*建设深圳分公司支付工程款。”原审判决讲到“为了建筑备案，吴*建设深圳分公司分别与上水径公司、丽**公司签订合同”，吴*建设深圳分公司在一审中也从未作过如此阐述。吴*建设深圳分公司在一审中讲到，上水径公司是法定业主，吴*建设深圳分公司要求上水径公司必须与吴*建设深圳分公司签订合同，上水径公司与吴*建设深圳分公司签订合同也是法定的要求。

二、原审判决适用法律不当。（一）上水径公司应承担共同清偿责任。1、上水径公司是本案诉争标的的法定业主，依法应当承担共同清偿责任。2、上水径公司、丽**公司之间的约定属于二者之间的内部约定，是内部的权利义务分工，对于吴*建设深**公司不产生约束力，吴*建设深**公司在施工时也不知道二者之间的合同。3、上水径公司、丽**公司之间的《合作开发土地合同书》是合作开发的约定，一审法院没有权力解读为土地租赁关系。另外，根据上水径公司提供的《关于某园停车场综合楼项目与装修工纠纷协调会情况说明》第二条第二款的内容，上水径公司、丽**公司之间不是简单的租地关系，是联合开发土地关系，因此应当判决上水径公司承担共同清偿责任。4、根据上水径公司、丽**公司之间的《合作开发土地合同书》，合同到期后，地上建筑物无偿归上水径公司。因此，上水径公司是该建筑物后期的实际受益人，而吴*建设深**公司施工的建筑后期的实际使用人也是上水径公司。（二）吴*建设深**公司应当享有建筑工程款的优先权。吴*建设深**公司实际施工了诉争建筑物，根据《合同法》286条的规定，就应当享有建筑工程款的优先权。根据相关司法解释，建筑工程款优先权的主张应当从建筑物竣工或者约定竣工时间起算。一审法院将主张建筑工程款优先权的时间定为结算时间，没有法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持吴*建设深**公司的合法权益。

上诉人诉称

二审审理过程中，吴*建设深圳分公司补充上诉理由如下：

一、原审认为上水径公司、丽**公司之间签订的《合作开发土地合同书》名为合作开发实为土地使用权出租的认定与事实不符，应当予以纠正。1、在上水径公司、丽**公司签订的《合作并发土地合同书》中只约定了丽**公司需向上水径公司支付涉案工程地块的土地使用费，而不是租金。2、上水径公司、丽**公司之间签订的《合作开发土地合同书》中任何一条款的约定，均与土地使用权租赁无关。3、《深圳经济特区土地使用费征收办法》第六条规定，使用土地的单位和个人是土地使用费的缴纳人（以下简称缴费人），但：（一）以土地投资入股与他方兴办合资、合作或联营企业的，合资、合作或联营企业为缴费人，但经批准的合营合同另有约定的按合同办理；土地权属没有转移的，提供土地的一方为缴费人；土地使用权转让的，受让方为缴费人；……。从以上规定来看，土地使用费与租金是两个完全不同的法律概念，从而体现两个完全不同的法律关系，租金是基于双方存在租赁关系而存在，也就是说，只有双方之间存在租赁关系，承租方向出租方支付的款项方能认定为租金。4、无论是上水径公司向法院出具的答辩状、代理词，还是原审法院庭审期间，上水径公司均未主张其与丽**公司之间存在租赁关系。

二、根据上**公司、丽**公司签订的《合作开发土地合同》的约定、涉案工程的实际情况及上**公司为了减少违建罚款和减少税费，先后与吴*建设深圳分公司签订三份《深圳市建设工程施工（单价）合同》等事实，均充分证明上**公司、丽**公司之间是典型的“共同投资、共担风险、共享收益”的合作开发房地产法律关系，依法应当共同承担向吴*建设深圳分公司支付工程款的义务。（一）根据上**公司、丽**公司签订的《合作开发土地合同》及实际履行情况，足以证明，上**公司、丽**公司之间存在“共同投资”的事实。1、根据上**公司、丽**公司签订的《合作开发土地合同》的约定：上**公司是以涉案工程地块作为投资，丽**公司是以承担涉案工程建设费用作为投资。2、在一审庭审时，上**公司也承认已将涉案工程地块实际交付，也就是说上**公司已履行完其投资义务。丽**公司也实际履行了约定的部分投资义务。（二）无论是上**公司、丽**公司之间的《合作开发土地合同》，还是涉案工程的实际开发情况，也足以证明上**公司、丽**公司之间存在“共担风险”的事实。1、根据上**公司、丽**公司之间的《合作开发土地合同》的约定，上**公司承担以下责任和风险：（1）清理场地，协助丽**公司办理好用地报建手续；（2）提供用地红线图，施工图纸；（3）负责场地、地下电缆和地面电线的迁移，出具有效证件给丽**公司办理国土规划局等部门审批手续，提供水电使用；2、当涉案工程被相关执法部门查处时，上**公司积极协调并以上**公司名义取得原深圳市龙岗区查处违法建筑和违法用地工作领导小组办公室出具的《复工通知书》，使得涉案工程可以继续施工，从而化解重大危机；3、上**公司派员参加了涉案上水径综合楼的钢筋隐蔽工程验收，其代表邱**在验收报告中签字。从该事实可以看出，上**公司实际也承担了监督涉案工程施工的责任和风险。4、上**公司前后与吴*建设深圳分公司签订了三份造价完全不同的《深圳市建设工程施工（单价）合同》，从而使得上**公司减少了向有关部门缴交违建的罚款及减少税费的风险和责任。上述事实足以证明上**公司从始至终都在承担涉案工程开发过程中的责任和风险，并且对实际已发生的风险也是积极、主动地进行化解，所以，上**公司、丽**公司之间存在“共担风险”的事实。（三）根据上**公司、丽**公司之间的《合作开发土地合同》、涉案工程的工程设计等文件及深圳市龙岗区布吉街道某社区工作站出具的《关于某园停车场综合楼项目与装修工纠纷协调会情况说明》，均可以认定涉案工程的相关利益均由上**公司和丽**公司共同享有。1、根据上**公司提交的《关于某园停车场综合楼项目与装修工纠纷协调会情况说明》可以证明：涉案工程超出《复工通知书》中规定的12100平方米建设面积的部分是归上**公司出资并享有权益。可以认定涉案工程实际是由上**公司、丽**公司共同出资建设。2、涉案工程的设计使用年限为50年，结合上**公司、丽**公司之间的《合作开发土地合同》，丽**公司只使用25年，25年到期后涉案工程所建物业归上**公司享有，足以证明上**公司是与丽**公司共享涉案工程的利益，只是利益分配方式不同而已。

三、原审完全漠视涉案工程在取得《复工通知书》之前，就由规划、建设、环保、国土、消防部门审查通过这一事实，在未作认真调查和了解的情况下，武断的认定涉案工程施工合同无效，是错误的，应当予以纠正。理由如下：违法建筑是指“未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物”。但是本案涉案工程已按照《龙岗区工业和公共配套类停建违法建筑申请复工管理暂行办法》办理并取得了《复工通知书》。涉案工程在申请复工后，经人民政府审查批准复工，并已经完善了各项审批报建手续（包括规划、建设、环保、国土、消防部门），颁发了《复工通知书》，则应认定批准复工的效果溯及既往，涉案建设工程合同依法有效。综上，请求二审法院依法查明事实，支持吴*建设深圳分公司的上诉请求。

被上诉人辩称

上水径公司书面答辩如下：一、在与答辩人签订施工合同时，吴*建设深**公司就知道该合同仅用于备案和应付检查之用，双方从未实际履行，更未建立施工合同关系。案涉工程是依据吴*建设深圳分**迪公司之间的施工合同履行的。1、从合同履行过程中的预算编制、施工方案确认、工程管理、质检、验收、工程款结算、撤场、工程款支付等所有事项，均与我方无关，足以证实与答辩人签订的这份施工合同没有实际履行。（1）吴*建设深**公司反复强调案涉工程是“按照预算下浮8%，走结算程序”。但施工合同的补充条款第一条约定“按甲方、监理、施工方三方确认《施工方案》编制预算为依据。”自始至终，吴*建设深**公司都从未与我方、监理方三方确认《施工方案》。也就是说，吴*建设深**公司与我方走结算程序的依据文件都没有，这样的施工合同无法履行。这一重要情况，符合双方均无须履行该施工合同的初衷。（2）在建设过程中，答辩人从未参与项目建设的任何事项，更不存在与答辩人协商撤场等事宜。就连最重要的工程结算事宜，吴*建设深**公司也未找过答辩人，更未要求答辩人对工程结算进行确认。整个过程，也从未找答辩人收取工程款。预算编制、施工方案确认、工程管理、质检验收、撤场、工程款支付等等所有事项，吴*建设深**公司均与丽**公司之间进行。2、从两份合同内容作比较，也能发现存在重大差异，是不可能按照与答辩人签订的施工合同建设项目。同一建设工程，也不可能按照两份内容存在重大差异的合同分别履行。吴*建设深**公司与答辩人这份施工合同所约定的“建筑面积、工程规模及特征、承包范围”等内容根本就与实际工程状况不符合，且是约定固定单价合同，即主体工程（含砌砖）按800元／平方米计算，合同总价为13386240元。并且该合同相关格式条款、合同空白处等均未划线删除，合同的补充条款相对简单。相反，吴*建设深圳分**迪公司签订的施工合同，“建筑面积、工程规模及特征、承包范围”等内容与工程实际状况完全吻合，且未约定固定单价，格式条款、合同空白处等均作划线删除，补充条款非常具体。按照答辩人与丽**公司之间的合同约定，建设及投资均由丽**公司负责，答辩人根本无须承担这方面的责任，根本不可能自己把这些责任揽起来，与施工单位签订用于实际履行的施工合同。3、吴*建设深**公司认为我方是法定业主，建筑工程备案所需才与我方签订施工合同，并确认该合同实际上是没有履行。

二、答辩人与丽**公司之间并不是合作开发房地产关系，而是土地租赁关系。一审已查明《协调会情况说明》中有关超出复工面积由我方出资建议的相关陈述与事实不符。1、我方及丽**公司均未参与该次协调会，会议是由承建案涉工程的砌砖、内外墙装修等工程的永**司负责人陈*陈述情况，称“某园停车场综合楼项目由上水径股份公司向丽**公司提供约3000平方米土地，复工证批示可建面积为12100平方米，另超出部分由上水径股份公司出资建设并到执法部门上交相关罚款。”陈*之所以作这样的陈述，是因为丽**公司下落不明，只有把我方牵进来工程款才有保障，才作的不实陈述。对此，一审时也查明了相关事实。我方在二审也将提交新证据予以证实。事实上也是如此，在丽**公司2013年11月底下落不明之前，吴*建设深圳分公司从未就工程款事宜找过答辩人。2、答辩人与丽**公司签订《合作开发土地合同书》，在合同主旨中明确为“就土地有偿使用事宜达成协议”。并约定：丽**公司在25年的土地有偿使用期限内，每年交纳约定金额的土地使用费，并全资兴建建筑物，合同使用期满后建筑物全部无偿归答辩人所有，丽**公司自负盈亏……。根据《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。15条规定，合作一方必须具备房地产开发资质。因此，答辩人与丽**公司之间不是合作开发房地产关系。《广东**民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，当事人签订名为合作开发房地产，实际为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订的建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。3、吴*建设深圳分公司认为我方是法定业主没有法律依据，法律上不存上所谓的法定业主。答辩人仅仅是案涉项目的土地权利人。除合作开发房地产之外，没有任何法律规定土地的权利人（或出租方）需承担工程款责任。相反，前述司法解释和指导意见，均认定答辩人无须承担责任，不支持吴*建设深圳分公司这种没有法律依据的主张。4、吴*建设深圳分公司认为答辩人与丽**公司之间的合同到期后，地上建筑物无偿归答辩人，因此我方就需要承担工程款责任，毫无法律依据。四、吴*建设深圳分公司与丽**公司之间的工程结算确认书不能作为认定案涉工程的依据，案涉工程造价依法应进行司法鉴定。1、该工程结算确认书的真实性无法确认。丽**公司因欠有近亿元的债务，该公司法定代表人李**在2013年11月底下落不明，公司公章不知去向。该“工程结算确认书”中丽**公司的签字代表为“赵**”，不知是何人，公章是否真实，或公章是否被他人通过不法途径取得后加盖，均不得而知。2、该工程结算确认书的内容和结算造价明显与事实不符。吴*建设深圳分公司自己都承认其只做到十层封顶后就撤场了，但吴*建设深圳分公司提交的“工程结算确认书”中的工程款却包含了主体及外墙砌砖，明显与事实不符。主体结构的外墙等其他施工内容为永**司施工。丽**公司与永**司之间的施工合同，确认“该工程混凝土主体结构原为其他施工队完成，其规模及特征为框架结构，高十层。”工程承包范围为“按原有设计的图纸进行施工（混凝土主体框架、楼板除外），承包工程范围为下列内容：1、本工程的全部砌砖工程；2、内外墙装修工程……”。足于证实吴*建设深圳分公司只施工完成了混凝土主体框架、楼板，主体工程中的外墙等其他施工内容由永**司完成。3、该工程结算确认书不符合法律规定的程序和要件。按照《建设工程价款结算暂行办法》第14条等规定和合同相关约定，应由施工单位编制工程竣工结算报告，并提交相关施工资料、签证文件、档案作为结算依据。但吴*建设深圳分公司根本就没编制工程竣工结算报告，也未提交相关施工资料、签证文件、档案。在一审庭审时，吴*建设深圳分公司也承认是因其占据施工场地不撤场，在与丽**公司通过商量后签署工程结算确认书之后才撤场，结算时没有任何工程结算资料。仅凭由吴*建设深圳分公司与丽**公司之间签署的一张不符合法律规定的结算确认书，就要求让未参与结算的我方按该结算确认书承担相应工程款支付责任，这对我方不公平。综上，吴*建设深圳分公司要求答辩人共同承担工程款支付责任没有事实与法律依据，应予驳回其对答辩人的诉讼请求。

丽**公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

本院查明

二审查明，在一审庭审笔录中，吴*建设深圳分公司没有作出“吴*建设深圳分公司与上水径公司签订的合同是为了工程备案需要及应付查违部门检查所签订，双方并未实际履行”的陈述，仅陈述其实际完成的工程量与丽**公司签订的合同内容基本一致。上水径公司在二审确认，涉案工程对外的一切手续均以上水径公司的名义进行，包括复工通知书及其他报建手续。上水径公司确认邱**为其工作人员。邱**在涉案工程的《钢筋隐蔽工程质量验收记录表》上“验收单位验收结论”一栏签字“同意验收”。

原审查明的其他内容属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据吴*建设深圳分公司的上诉理由及上水径公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案工程的拖欠工程款数额；2、上水径公司是否应对丽**公司的涉案债务承担连带责任；3、吴*建设深圳分公司对涉案工程是否享有优先受偿权。

关于第一个争议焦点，本院认为，吴*建设深圳分**迪公司签订了工程施工合同，在涉案工程部分完工后，丽**公司与吴*建设深圳分公司签订了工程款结算书，确认了涉案工程的具体数额及拖欠的数额，该数额是双方的真实意思表示，上水径公司并没有提供证据证明吴*建设深圳分**迪公司签订的工程款结算书有恶意串通、侵害其合法权益的情况，上水径公司也没有申请对涉案工程的工程量进行鉴定，因此，原审法院以吴*建设深圳分**迪公司确认的工程款数额作为丽**公司应支付的工程款数额并无不当，本院对此予以确认。

关于第二个争议焦点，本院认为，上水径公司应对丽**公司的以上债务承担连带责任，理由如下：1、涉案工程对外的一切手续均以上水径公司的名义进行，包括复工通知书及其他报建手续，对外来讲，上水径公司就是涉案工程的所有人。2、上水径公司与丽**公司签订了《合作开发土地合同书》，上水径公司提供涉案土地，并以其自己的名义报批各种报建手续，协调政府有关部门处理超面积的违建事宜，并与吴*建设深圳分公司签订了涉案工程的施工合同，虽然该合同的内容没有吴*建设深圳分公司与丽**公司签订的合同内容丰富、完整，但从签订合同的行为看，可以认定上水径公司在与丽**公司的合作过程中，并不是仅仅收取土地使用费，而是在涉案工程施工过程中履行了诸多的义务，其工作人员也参与了部分涉案工程的质量验收。吴*建设深圳分公司有理由相信上水径公司与丽**公司之间存在合作建房关系。3、上水径公司与丽**公司约定，合作期限届满后，地上建筑物无偿归上水径公司所有。上水径公司是涉案工程的受益者，不承担责任仅享受权利不符合公平原则。

关于第三个争议焦点，本院认为，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。虽然涉案工程是由于丽**公司未能按时付款导致吴*建设深**公司只完成了主体结构建设，但双方进行了结算，吴*建设深**公司自此撤场未再进行建设，因此，吴*建设深**公司行使优先权的起算日期为双方结算之日即2012年11月6日，吴*建设深**公司于2013年12月30日向原审法院提起诉讼，已超过6个月的除斥期间，原审法院驳回吴*建设深**公司主张优先受偿权的诉讼请求正确，本院对此予以维持。

综上，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第66号民事判决第一项；

二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第66号民事判决第二项；

三、深圳市**作公司对深圳市**展有限公司的以上债务承担连带责任；

四、驳回吴川**程公司深圳分公司的其他诉讼请求。

上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计184384元，由吴*建设深圳分公司负担10000元，上水径公司、丽**公司负担174384元。公告费800元，由丽**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日