深圳市**程有限公司与万其兴建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**程有限公司（以下简称永**司）因与被上诉人万其兴建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：本案中，万**向永**司主张了两项装修工程款，分别为恩**司装修工程款和源x科技大厦3xx室装修工程款。关于恩**司装修工程款，万**诉称，2011年1月，永**司将深圳**地新区某街8号的房地产装修工程部分承包给万**，由万**聘用人员进行施工。万**与永**司之间既有劳动关系又有内部承包关系。双方没有签订工程承包合同。万**确认永**司已经支付的工程款及工资共计33500元，其中包含了2011年1月31日永**司法定代表人通过银行转账给万**的13000元，该银行转账汇款单中备注“恩达工地泥水工工资”。该事实在已生效的（2011）深中法民六终字第3666号案件中确认。双方对工程项目及单价没有进行书面约定，对工程款亦没有结算，万**主张***司的工程款为98314元，永**司主张工程款为53023元。经万**申请，原审法院依法委托深圳市大**纪有限公司对涉案工程人工费进行评估，评估总值为75946元。永**司认为该工程评估总值中包含了因万**承包的工程存在重大质量问题，其不得不聘请李**等人对涉案收尾工程和工程质量问题进行维修的部分工程，永**司支付了李**等人工资9750元，另外向谭*支付小工工资1350元，并提交李**出具的《证明》、《收条》及谭*出具的《收条》予以证明。万**仅对永**司支付谭*1350元的工资予以确认，对李**等人的工资费用不予确认。

另查，永**司因万其兴承包的涉案恩达工程拖欠施工人员李*甲等八人的工资，原审法院向某公司发出《执行令》，永**司支付李*甲等八人的工资共计27779元。万其兴在本案中主张的工程款包含了李*甲等八人的上述工资。

关于源x科技大厦3xx室装修工程款，万**诉称永**司拖欠该装修工程的工程款13000元，并提交了《二次装修管理服务协议》、《办理出入证人员登记表》、李*甲证言及其自己制作的《2011年1月在源x科技大厦303施工记录》和《在源x科技大厦施工工人考勤表》予以证明，其中《办理出入证人员登记表》上载有万**办理出入证时的信息。永**司认为以上证据正好证明了万**不是该工程的负责人，更不存在承包工程款，万**只是一名普通的装修工，并对李*甲的证言、施工记录和考勤表都不予确认。

《二次装修管理服务协议》显示，甲方：深圳市**有限公司；乙方（装修人）：深圳**限公司；丙方（装修施工单位）：深圳市**程有限公司，装修区域为南座三层303号房。其中，丙方的签字为郝某甲，并盖有深圳市**程有限公司的公章。

再查明，万**与永**司因劳动报酬问题产生纠纷，深圳**民法院作出（2011）深中法民六终字第3666号民事判决，现判决已经生效。在该案中，深圳**民法院应万**申请到源x科技大厦管理处调取了永**司在源x科技大厦3xx室深圳**有限公司装修时的工人出入证，并对源x科技大厦管理处做了调查笔录，可以确认万**承建了源x科技大厦3xx室相关装修工程的事实。

为查明本案事实，原审法院到源x科技大厦3xx室进行了现场查看，并对曾参与源x科技大厦3xx室装修工程的部分人员进行了调查。案外人陈*、李*甲声称参与了源x科技大厦3xx室的贴砖、大理石的装修工程，是万其兴组织他们参与的装修。原审法院又向源x科技大厦3xx室装修工程的项目负责人郝**进行了调查，郝**确认万其兴分包了该装修工程的贴砖、大理石工程。针对源x科技大厦3xx室装修工程中贴砖、大理石工程款的具体数额问题，万其兴称工程款为13000元，郝**称为6000元，后万其兴对郝**工程款为6000元的陈述予以确认。永**司与郝**称该工程的大理石、贴砖工程的款项均已经支付完毕，但未向原审法院提供已经支付款项的相关证明。

万**在原审的诉讼请求为：1、永**司付清万**的工程款76464元；2、永**司支付万**因追讨工程款所产生的误工费、交通费等共60000元；3、永**司支付本案诉讼费、评估费及律师费（以实际为准）。案件发回重审后，其诉讼请求变更为：1、永**司支付恩达工程款尚欠的余款14667元；2、永**司支付源x科技大厦3xx室工程款13000元；3、由永**司支付本案的评估费用及诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：本案中万其兴与永**司的争议主要包含两项装修工程的工程款，一项是恩**司的泥水工工程款，一项是源x科技大厦3xx室的地砖、大理石铺贴工程款，且两项工程款双方没有结算。本案的争议焦点主要有两点：1、永**司是否拖欠万其兴在恩**司装修工程的工程款及具体数额是多少；2、万其兴是否承建了源x科技大厦3xx室的相关装修工程，永**司是否拖欠万其兴的该项工程款。

关于第一个争议焦点，原审法院认为，万**与永**司双方对该工程款没有结算，故原审法院依据评估报告的评估总值75946元作为涉案恩达工地的工程款。永**司主张涉案工程因重大质量问题，其不得不聘请李*某等人对收尾工程和工程质量问题进行维修，支付了李*某等人工资9750元，购买返工材料支付了17000多元，并提交了《证明》、《收条》等证据予以证明。原审法院认为李*某出具的《证明》及《收条》系证人证言，该证人未依法出庭作证，原审法院对该证据不予采信。永**司已经支付了万**工程款33500元，并支付了涉案工程款中所包含的李*甲等八人的工资共计27779元。另外永**司主张其向谭*支付了小工工资1350元，万**对此也予以确认，原审法院予以采信。因此，上述三项款项共计62629元，应在总工程款中予以扣除，扣除之后，永**司还应支付万**工程款13317元。

关于第二个争议焦点，原审法院认为，万**为证明其承建了源x科技大厦3xx室的装修工程，提交了《办理出入证人员登记表》，该登记表上载有万**等人办理出入证时的信息，且在（2011）深中法民六终字第3666号案件中，深圳**民法院到源x科技大厦管理处进行了调查，足以确认万**承建了源x科技大厦3xx室的相关装修事宜。原审法院经调查进一步确认了万**系该工程中贴砖、大理石铺贴工程项目的承包人。永**司辩称万**并未承建该涉案工程的装修事宜，原审法院不予采信。由于原、永**司均未提供该装修工程的承包合同或工程结算信息，也没有其他书面证据能够证明万**承建源x科技大厦3xx室的装修工程的项目明细和工程价款。但万**及永**司签订《二次装修管理服务协议》的签约代表即涉案工程的项目负责人郝**均确认该工程中地砖、大理石铺贴工程的工程款为6000元，原审法院对此事实予以确认。因永**司无法提供该工程中地砖、大理石铺贴工程的工程款已经向万**支付完毕的证据，故原审法院对万**要求永**司支付源x科技大厦3xx室工程款的请求予以支持，但该部分工程款金额认定为6000元。综上所述，永**司应向万**支付工程款共计19317元（13317元＋6000元）。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员讨论决定，判决：一、永雅公司**工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付万其兴工程款19317元；二、驳回万其兴的其他诉讼请求。

上诉人诉称

永**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万**主张的永**司拖欠其源x科技大厦工程款不是事实。主要基于以下理由：1、万**在劳动争议案件中的诉求没有所谓的源x科技大厦3xx室的装修工程款。2、（2011）深中法民六终字第3666号案中，二审法院应万**的请求对建源x科技大厦3xx室相关装修事宜做了调查笔录，根本没有确认万**有承建源x科技大厦3xx室相关装修工程的事实。而在本案重审判决却确认万**承建源x科技大厦3xx室相关装修工程的事实，欠缺事实依据。（2011）深中法民六终字第3666号案判决认为“永**司万**可另案主张其关于深圳**有限公司装修工程的工程款项”，系为了不剥夺当事人的诉权而作出一种告知，并不等于当事人通过诉讼就可以得到所谓的源x科技大厦3xx室装修工程款。3、上述（2011）深中法民六终字第3666号案二审法院应万**申请对源x科技大厦3xx室相关装修事宜做的调查笔录并没有经过永**司的质证，本案一审重审阶段所谓的调查笔录也没有在庭上出示或质证，不能作为认定案件事实的依据。4、永**司承建源x科技大厦3xx室的装修工程是一个小装修项目，装修时间才1个月，装修工加负责人共有11个。万**是这个项目一名普通的装修工，并不是该项目负责人也就是说所谓的包工头，包工头是郝**。以上事实有万**提交的《一次装修管理服务协议》和《办理出入证人员登记表》可以证明。万**不是项目负责人，不存在承包款项。万**主张该工程承包款的目的是为了抵消永**司曾经通过银行转账向其支付的13000元的恩达工地承包款。万**作为一名普通的装修工在不到一个月的时间内，不可能领到13000元的工资。5、一审重审法院对证人郝**关于万**在源x科技大厦的工程款为6000元的证言在没有任何其它证据的情形下予以采信，对证人郝**称该款项均已支付完毕的证言又以没有其它证据为由而不采纳。由此可见法院对同一个证人作出的证言采取区别对待，从而导致认定事实错误。

二、一审重审法院对恩达工地的工程款按评估总值75946元来确定万**承包款，不符合法律和行业的规定。在本案中，永**司是恩达工地工程项目的总承包人，万**是次承包人（即包工头），恩**司是发包人。永**司在发包人恩**司处承建下来的工程总价值（不含原材料）经评估机构确认为75946元。这是确定这项工程（不含原材料）的总价值，其中包括永**司承包工程的利润（含管理费）和万**的承包款及李某某的返工费用。若将这项工程的总价值75946元全部确认为万**的承包款，这明显不符合客观事实和行业规则。因为，永**司在发包人处承建下来的工程，里面就包含有承包工程的所得的利润和管理费用。在本市行业运作中，包工头在总承包人处承包工程的价位都会低于原发包价和评估价，这是一个行业的规则，永**司与万**约定的工程价格不可能高于或等于发包单位的发包价和评估价，发包单位的发包价与评估机构的评估价是一个相等的价位。原审一审法院认定万**承包的工程款为本案的评估总价款，不仅不符合常理，也没有法律依据，应参照永**司提交的《工程量及价款的明细表》和万**提交的《结算清单》，或参照本市行业规则合理认定万**的承包款。

三、估价报告中所确认的工程量，不但包括万**的全部工程量，而且还包含有李**返工的工程量和谭*做小工的部分工作量。万**负责的由永**司承包下来的恩达工地工程项目，既没有按双方的约定完成全部工程量，又存在有重大工程质量问题。当时双方未就返工一事和工程质量问题达成协议，事后永**司按工程进度和合格工程量结算了永**司应得的工程承包款，具体数据详见永**司提交的《工程量及价款的明细表》和万**提交的《结算清单》，这两份单据可以作为双方结算工程量的依据。恩达工地工程项目其他收尾工程和质量问题的返工部分交由李**等人完成，为此，永**司另行向李**等人支付了工程款即工资9750元，向谭*支付小工工资1350元，同时就返工额外支付重新购买的材料费17000多元。以上费用除材料费没有当庭提交相关单据外，永**司在之前几次诉讼和本案中都向法院提交了证人证言和收据。李**作为证人在南**院(2011)深南法民一（劳）初字第226号案件中就本案争议的事项出庭作了证，并提供相关证词（从此以后李**与永**司失去了联系）。而一审重审法院以李**未出庭作证为由不予采信其领走的工程款（即工资）。一审重审法院这种确认证据的方式不符合客观事实和法律规定，因李**出具的《收条》是一般书证，而不是证人证言。对于以上书证的效力并不一定要收款人本人到庭才能予以认定，如果万**不认可，法院可以组织李**到司法鉴定机构做笔迹鉴定，否则李**出具的《收条》应作为本案合法有效的证据予以采信。因此，在结算万**承包的工程款时，首先应剔除李**等人领取的工程款即工资9750元。

四、万**未在举证期限内提出评估申请，评估机构做出的估价报告不能作为本案合法的证据使用。万**于2011年11月21日就本案向南**院提起诉讼，南**院适用简易程序于2011年12月23日第一次开庭审理。在举证期限内和第一次庭审中，万**都没有提出要进行评估或延期举证的申请；庭审后，万**突然要申请鉴定，不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条的规定。而原审一审法院不经核实，又不征求永**司的意见，依职权作出接受评估的决定，已违背了法律程序，侵害了永**司的合法权益。因此，评估机构就本案工程量做出的估价报告不符合证据规则的要求，依法不能作为本案合法证据使用，法院也不能直接予以采信。

五、万**未就其完成的工程量依法提供有效的事实依据，应承担举证不能的法律后果。就恩达工地工程项目承包问题，永**司与万**没有签订任何合同或协议，但永**司已确认万**完成的部分工程量，永**司还就自己的主张提供相关证据予以佐证，如证人证言、收条以及工程量结算单（与万**提交的《结算单》其内容基本一致），永**司已在诉讼中完成了相应的举证义务，其反驳意见应该得到法院的支持。在本案中，万**主张其已完成了全部工程量，根据“谁主张、谁举证”原则，其应承担举证责任，但其没有提供任何证据予以证明，永**司历来对万**完成所谓全部工程量的事实都予以否定。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，永**司应承担举证不利的责任后果，法院应依法驳回其不合理的诉求和主张。

本院查明

六、永**司在诉讼之前已履行了全部给付义务，请法院查明事实后依法驳回其全部诉求。永**司在发包人恩**公司处承建下来的工程总价值（不含原材料）经评估机构确认为也只有75946元，就算不减去永**司应得的利润和管理费等，而永**司先后已向万**支付工程款（工资）共计37850元（其中有万**签名领取的33500元，未签名领取的有3000元，另谭某单独领取的工资1350元），向李*某等人额外支付工程返工工资9750元，另外还有返工材料费17000多元。还按法院下发的执行令向李*甲等8人支付工资27779元。另外，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予以支持。本案中，重审一审法院不但不在工程总价款中适当合理地剔除永**司的利润和管理费，反而对李*某等人额外领取的工程返工工资9750元都没有在总工程款里面减除。欠缺事实与法律依据。

据此，永**司上诉请求撤消南山区人民法院（2014）深南法民重字第5号民事判决书第一项，依法驳回万其兴的全部诉讼请求。

万**答辩称：（一）关于源x科技大厦，永**司的工程项目负责人确认工程款为6000元，两级法院的调查取证情况也可证明万**承包了贴砖、大理石工程的事实。（二）关于恩达工地工程余款13317元，万**承包装修的工程项目评估价为75946元，是针对万**正常承包装修的范围，该评估价不是永**司与发包人之间的承包价或结算价，永**司无证据证明其与发包方之间的承包价和结算款，其主张按评估价就没有利润的说法，没有依据。至于是否有利润，也与本案无关。永**司主张的支付李某某工程款9750元、材料款17000元，没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，结合本案案情及当事人的诉辩理由，本案的争议点：一是恩达工地装修工程款是否应在评估值的基础上扣除永**司承包工程的利润（含管理费）和李某某的返工收尾费用及材料费；二是永**司是否应向万其兴支付源x科技大厦3xx室装修工程款6000元。

关于恩达工地装修工程款，根据（2011）深中法民六终字第3666号民事判决，万**与永**司在涉案工程发生时存在劳动关系，永**司将其承包的恩达工地装修工程的部分项目承包给万**，双方形成内部承包关系，永**司应向万**支付相应的工程款。经原审法院委托评估，万**从永**司承包工程项目的人工费评估总值为75946元。永**司主张万**未在举证期限内提出评估申请，经查，万**在原一审适用简易程序第一次开庭时当庭提出评估申请，并在法庭规定的时间内提交书面申请，因本案双方当事人未进行结算，又未对涉案工程款达成一致意见，原审法院为查明案件事实，同意对涉案工程人工费进行评估，并无不当。永**司认为该评估值中包含了永**司承包工程的利润（含管理费）和李*某的返工收尾费用及材料费，应予扣除。从当事人的举证情况看，永**司主张因万**承包的项目存在质量问题，其另外聘请案外人李*某返工及收尾，向李*某支付返工工资9750元，并支出材料费17000多元。永**司就材料费17000多元未能举证证明，就李*某的返工和收尾工资，仅提供了李*某的书面证言及李*某出具的收条。其中，李*某的书面证言因证人未能出庭作证，本院对该证据不予采信，李*某出具的收条仅能证明其收到恩达工地人工工资，未能证明系因万**施工的项目存在质量问题而产生的返工和收尾费用，因此，永**司主张应扣除李*某的返工收尾费用及材料费，依据不足，本院不予支持。永**司主张应按2012年《深圳市建设工程计价费率标准》扣除其在万**承包项目中的利润和管理费，因其未举证证明双方当事人约定万**的承包工程款应扣除永**司的利润和管理费，故本院对该主张不予支持。原审法院从涉案工程人工费评估总值75946元中扣除已支付的工程款33500元、李*甲等八人的工资27779元、谭*小工工资1350元，确认永**司尚欠万**工程款13317元，判令其向万**支付该13317元，并无不当，本院予以维持。

关于源x科技大厦3xx室装修工程款。根据本院在审理（2011）深中法民六终字第3666号案过程中调取的源x科技大厦的《办理出入证人员登记表》以及重审中原审法院向案外人郝*甲做的询问笔录，万**确实参与了源x科技大厦3xx室装修工程的施工。从该装修工程的《二次装修管理服务协议》看，永**司是该装修工程的施工单位，郝*甲是永**司的签约代理人，永**司确认郝*甲是该装修工程的项目经理，在《办理出入证人员登记表》上亦注明郝*甲为该项目的负责人。郝*甲确认其聘请万**实施该装修工程的大理石、贴砖铺贴项目，工程款6000元左右，万**带其他几人一起做；万**认可该工程款数额，本院予以确认。永**司主张郝*甲系挂靠该公司进行装修工程，装修人员的工资应由郝*甲支付，因《二次装修管理服务协议》中永**司是该装修工程的施工单位，郝*甲是永**司的签约代理人及项目负责人，郝*甲聘请万**的行为应认定为公司行为，因永**司及郝*甲均未能提供已向万**支付该6000元工程款的付款凭证，原审法院判令永**司向万**支付源x科技大厦3xx室的装修工程款6000元，并无不当，本院予以维持。至于永**司与郝*甲之间如何结算，应由当事人另循法律途径解决。

关于永**司主张的证据未经质证问题，经查，本院在审理（2011）深中法民六终字第3666号案过程中调取的《办理出入证人员登记表》以及重审中原审法院向案外人郝**进行调查的询问笔录，均向双方当事人出示并质证，证人李*甲在重审中出庭作证，上述证据足以证明万**参与了源x科技大厦3xx室装修工程的施工；重审中原审法院向李*甲、陈*进行调查的询问笔录虽未组织双方当事人质证，但在不采纳该两份询问笔录的情况下，并不影响本案事实的认定，因此，永**司该上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上，永**司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费491.6元，由永**司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日