东莞市**程有限公司,深圳唯**限公司与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人普**司、唯一公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第382号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

普**司原审诉讼请求：1、唯一公司支付普**司合同工程款30万元及利息损失（按中**银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至付清之日）；2、唯一公司支付增加工程量的工程款36807元；3、唯一公司承担全部诉讼费用。

唯一公司原审反诉请求：1、普**司向唯一公司支付工期逾期违约金21万元；2、普**司承担本工程的全部整改、修复费用，向唯一公司一次性支付赔偿金375129元（详见附件《关于3F电容屏无尘车间工程的质量缺陷问题明细表》）；3、普**司向唯一公司交付45万元工程款对应的增值税专用发票，或一次性补偿增值税专用发票税费差额53846元（差额计算标准为45万元÷1.17×0.14u003d53846元）；4、普**司向唯一公司交付与工程空调设备界面和线路匹配的产品使用说明书；5、本案诉讼费用由普**司承担。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年7月17日，普**司、唯一公司签订了《工程合同》约定，唯一公司将位于深圳市龙岗区横岗2X8工业区的三楼电容屏车间工程（以下简称涉案工程）发包给普**司施工，承包范围：依据图面及报价内容确定，承包方式：包工包料，工期：收到定金之日起45天内完工（业主可进设备，不含缺失改善），合同价款：105万元，其中35万元提供71%供应商增票，70万元提供代开17%增值税票，普**司自负税金；唯一公司指派王**为工地代表，普**司指派张X勇为施工代表；在施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期或协调赶工；顺延期限，应由双方及时协商，签字确认并存查：1、唯一公司未按规定提供施工场地，或水、电源、道路未能接通，障碍物未能清除，影响进场施工；2、在施工过程中如非因可归责于普**司之因素造成停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上（每次连续4小时以上），影响正常施工；3、未按合同规定拨付预付款或工程进度款经普**司书面通知后仍未付款，进而影响施工；4、因普**司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；工程以合同报价、施工图说及完工效果为主要验收标准，工程竣工后，普**司应及时通知唯一公司验收，唯一公司应接到通知3日内组织好验收，并办理验收移交手续，如唯一公司未在规定时间内组织验收，需及时通知普**司，另定验收日期，但唯一公司应承认竣工日期；保修期为工程竣工之日起的24个月；唯一公司交付的施工图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，非经双方事前书面同意，普**司、唯一公司双方均不得擅自修改；双方商定采用分期付款方式，普**司提供申请资料，唯一公司于3日内支付相应申请工程款项；工程竣工后，普**司将竣工资料送交唯一公司，唯一公司应在一周内结算竣工款；合同生效后，唯一公司分次支付工程款（收完工程款时普**司一次性提供全额发票）：合同签订后，唯一公司支付定金即工程总价的40%（42万元）；空调送回风管主体吊好，彩钢板隔墙主体完成支付工程进度款即总价的30%（31.5万元）；空调设备进场安装完成，室内主体已全部完成（不含小问题整改）支付工程完工款即总价的20%（21万元）；工程运行调试完成后一周内组织验收，合格后一周内唯一公司支付验收款即总价的2%（2.5万元）；工程运转半年内，唯一公司支付工程质保款，开具半年期票即总价的8%；合同履行期间，如普**司未能按照合同约定按期交工，逾期五天不予罚款，第六天开始每超期一天罚款10%，依此类推。合同签订后，唯一公司于2012年7月31日向普**司付清了约定的定金42万元。截至2012年10月16日，唯一公司共计向普**司支付了80万元（含定金），普**司向唯一公司开具了35万元的增值税专用发票，开具了45万元的建筑业统一发票（普**司称开具建筑业统一发票系经唯一公司同意，唯一公司予以否认）。2012年9月27日，普**司、唯一公司经商议形成纪要：1、普**司将空调说明书及原始密码和现在使用密码整理好交给唯一公司；2、普**司将所有工程自查的验收报告交给唯一公司；3、普**司提供30万元的17%发票给唯一公司；4、以上3项需在9月29日之前完成并经唯一公司确认无误后打款12万元给普**司；5、唯一公司找第三方按行业标准进行工程验收；6、在打到此款12万元后，如唯一公司在使用过程中出现锁空调的事，每发生一次给予普**司10万元的罚款并追究相关经济损失责任（唯一公司自己锁除外）；7、普**司提供在10月15日之前30万元的17%发票给唯一公司。2012年9月29日，唯一公司签收了三楼车间的门锁钥匙共16把。对于工程质量问题，双方进行了多次提出问题和整改反馈，但涉案工程至今未经验收合格。唯一公司称其于2013年1月14日开始使用涉案工程，普**司称唯一公司在2012年9月20日即开始使用。对于顺延工期，双方确认的顺延天数为2天。普**司称还存在因唯一公司未按约拨付进度款应顺延工期的时间，但未能提供证据证明。普**司在原审庭审时称曾多次将产品说明书交付给唯一公司。唯一公司称普**司提交的产品说明书不标准，并称其诉请普**司交付产品说明书的合同依据是涉案《工程合同》的第5.9条。普**司于2013年9月12日向原审法院提交申请书，申请撤回其上述诉讼请求的第2项，并放弃申请对增加工程量委托鉴定。原审法院予以准许。

一审法院认为

原审法院审理认为，普**司与唯一公司签订的《工程合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守、履行。涉案建设工程虽未经竣工验收合格，但唯一公司已擅自使用，且依据《工程合同》约定，最后一期款项的支付时间是在工程运转半年内支付，因此，全部工程款的支付条件已成就，普**司主张的理由成立，原审法院予以支持。唯一公司应向普**司支付剩余工程款25万元。因唯一公司已构成延期支付，还应支付利息。普**司请求从起诉之日即2013年7月29日开始按中**银行规定的同期同类贷款利率计付利息的主张符合法律规定，原审法院予以支持，利息应计至判决确定的付款日。双方当事人约定的定金具有预付、抵消功能，自唯一公司支付第二期工程进度款开始，唯一公司支付的定金即已冲抵合同价款，普**司既已要求继续履行合同，即不应再适用定金罚则请求没收唯一公司定金5万元。普**司、唯一公司双方对工程实际竣工日期均未提供有效证据证明，因涉案工程未经验收合格，但唯一公司擅自使用，应以转移占有建设工程为竣工日期，原审法院依法确定普**司向唯一公司交钥匙之日即2012年9月29日为竣工日期。自2012年7月31日起算工期，合同约定的工期为45天，经双方确认的工期顺延天数为2天，则涉案工程应在2012年9月16日前竣工（唯一公司亦依此日期主张），普**司依约应在逾期竣工的第六天即2012年9月22日起支付逾期竣工违约金。因双方对逾期竣工的违约责任约定不明，原审法院酌定该逾期竣工违约金每日按合同总价款的0.5%计算，总计42000元（1050000元×0.5%×8天）。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经验收合格，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。普**司、唯一公司虽对工程质量问题进行过多次协商和整改反馈，普**司也确认了一些问题，但此后唯一公司在工程未经验收合格的情况下擅自使用，距今已有不短的时间，其现以质量不符合约定提出赔偿，与法律规定相悖，原审法院不予支持其请求的质量问题赔偿金375129元。依照合同约定，普**司应向唯一公司开具70万元的增值税发票，普**司尚差45万元金额的增值税发票，应向唯一公司开具。普**司称唯一公司已同意其开具建筑业统一发票，但未提供证据证明，原审法院不予采信。对于唯一公司请求普**司交付产品使用说明书的问题，普**司称曾多次将产品说明书交付给唯一公司。唯一公司亦自认普**司向其提交了产品说明书，但认为普**司提交的产品说明书不标准。原审法院认为，双方在合同中对普**司是否有义务提交产品说明书及对产品说明书的标准并未进行约定，唯一公司要求普**司交付产品说明书并无合同依据，且普**司已多次向其提交了产品说明书，应认为其已履行了基本的合同附随义务。对唯一公司的该项请求，原审法院予以驳回。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳唯**限公司于本判决生效之日起十日内向东莞市**程有限公司支付工程款25万元及其利息（利息从2013年7月29日起计至本判决确定的付款日止，按中**银行规定的同期同类贷款利率计付）；二、东莞市**程有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳唯**限公司支付逾期竣工违约金42000元；三、东莞市**程有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳唯**限公司开具45万元的工程款增值税发票；四、驳回东莞市**程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回深圳唯**限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3176元，由普**司负担819元，唯一公司负担2357元；反诉案件受理费2547.44元，由普**司负担382元，唯一公司负担2165.44元。

上诉人诉称

上诉人普**司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、判决驳回唯一公司的全部反诉请求；3、判决唯一公司承担诉讼费用。上诉理由：关于逾期竣工违约金。原审判决在认定双方对逾期竣工的违约责任约定不明的情况下，应当视为双方对逾期竣工的违约责任没有约定，不应酌定该违约金的适用标准。同时，原审判决酌定逾期竣工违约金每日按合同总价款的0.5%计算，仍明显过高，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤**（2011）37号）第十一条第三款的规定，在唯一公司无法证明逾期竣工实际损失的情况下，逾期竣工违约金可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金计算。2012年9月27日双方的《会议纪要》可证明，唯一公司至迟在2012年9月26日以前已使用涉案工程，因此，应以2012年9月26日为工程转移占用之日。原审认定2012年9月29日交钥匙之日为转移占用之日仍有不当。关于向唯一公司开具45万元的工程款增值税发票的问题。虽然涉案合同第1.7约定普**司提供增值税发票，但是，根据国家规定，本案的工程款不属于增值税应税项目，不能开具增值税发票，工程款应开具地税的建筑业发票。因此涉案合同关于开具工程款增值税票的约定与法律规定相悖，应认定为约定无效。涉案合同工程款标的为105万元。根据唯一公司的要求，普**司已向唯一公司提供35万元的增值税发票。对于剩余70万元的合同工程款，唯一公司已同意开具地税发票，为此，2012年11月初，双方已办妥70万元工程地税发票的申办手续。2012年11月9日，普**司开具已收45万元工程款的工程发票，并已交付给唯一公司。因此，唯一公司诉求开具45万元的工程款增值税发票的主张不能成立。

上诉人唯一公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、发回重审，或依法予以改判，撤销原审判决第一、二、五项；2、支持唯一公司的全部原审反诉请求；3、判令普**司承担本案一、二审诉讼费。事实理由：原审法院认定唯一公司在涉案工程未经验收合格的情况下，擅自使用该工程的理由不能成立。本案大量的证据材料证实，唯一公司并未擅自使用涉案工程。原审法院无视涉案工程仍然需要对质量缺陷问题进行测试整改的客观事实，简单认定唯一公司已经擅自使用涉案工程，明显属于法律事实认定不清。在涉案工程即将完工之际，唯一公司与普**司双方组织了整体工程的质量验收，在验收过程中，唯一公司便发现了大量的工程质量缺陷并提出书面异议。2012年9月25日，双方就该等质量缺陷问题进行了详细核对及罗列。在该质量明细表中，普**司的法定代表人叶**签字确认了所存在的质量问题，并允诺对其中的部分质量缺陷限期整改。但是，普**司并未兑现承诺，对此进行有效之整改。因此，在唯一公司的强烈主张下，于2012年10月12日，唯一公司及普**司双方就存在的质量缺陷再次进行了确认。但普**司依旧在确认后未予整改。为此，几经唯一公司严厉交涉，唯一公司及普**司双方分别于2012年11月21日、2013年1月5日及2013年4月17日就存在的质量问题反复进行了核对，并经叶**加以签字确认。涉案工程为电容屏车间工程，主要施工内容为空调安装项目，与一般意义的建筑主体结构工程有本质上的区别，不能纯粹以“移交钥匙”的时间节点作为工程投入使用或验收合格的推定依据。因为在空调安装的同时，还有其他设备安装、工程装修项目在同步进行。移交钥匙是为了确保各项工作互不耽误，双方并没有“以钥匙移交作为投入使用的意思”。事实上，在2012年9月29日唯一公司签收三楼车间的门锁钥匙之前，唯一公司已提出质量异议，且普**司也认可涉案工程存在诸多质量缺陷问题，因此，在该等前提下，不能简单视同唯一公司已经擅自使用工程。唯一公司在接收门锁钥匙之前，双方已于2012年9月25日就该等质量缺陷问题进行了详细核对及罗列，根本不构成唯一公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利之说。唯一公司接收门锁钥匙完全是为了进一步检验测试，特别是针对2012年9月25日质量缺陷明细表中的质量缺陷问题进行再次检验。事实证明，在涉案工程完工后，历经7个月的交涉，长达一年之久，双方之间还就涉案工程存在的质量缺陷问题进行多达6次的核对、整改，但是，普**司却始终无法整改到位。正因为涉案工程存在的诸多质量缺陷，方才导致涉案工程至今仍未验收合格。原审法院无视涉案工程仍然需要对诸多质量缺陷问题进行测试整改的客观事实，简单认定唯一公司已经擅自使用涉案工程，明显属于法律事实认定不清。原审法院依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，认定普**司无需承担质量问题赔偿金375129元，甚至于无视普**司已然同意扣取罚款166200元的客观事实，明显属于事实认定不清，同时也存在严重的适用法律错误问题。因涉案工程存在诸多质量缺陷问题，现唯一公司已就部分质量缺陷额外支付了维修款项8260元，以及普**司已然同意扣取罚款166200元，唯一公司均有权将该扣款从质保金中扣除。原审法院要求唯一公司全额支付质保金的认定有悖客观事实，应依法予以纠正。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程所存在的诸多质量缺陷问题，本身就属于主体结构质量问题，普**司在涉案工程的合理使用寿命内，理应承担民事责任。涉案工程作为电容屏洁净车间工程，其主要的机器为动力系70HP及50HP的2台空调设备（即前述的“卧式水冷式恒温恒湿洁净机组”）、70KG和30KG的高压微雾加湿器、40KW的变频器、80kw及40kw的电热器、22台配电盘及配套的主电缆线。而上述设备均存在品牌不符合合同约定，动力、功率不足及无法运行的缺陷。此外，空调湿度未达标、施工面积及厚度不足等问题也大量存在。显而易见，上述缺陷问题皆属于主要机器设备即主体结构范围内的质量缺陷。更为关键的是，2013年4月9日，普**司同意就防静电地板施工厚度不足、加湿器货不对板、地板防静电值不符合国标、空调隔音措施不足及空调加装压缩机此等问题扣款66200元。而且，2012年9月，普**司为达到非法索取额外的工程款的目的，还作出反锁空调的举措。为此，同年9月27日，经双方协商一致，约定：每发生一次普**司反锁空调，唯一公司有权收取10万元／次的违约金。后于2013年1月15日晚，叶**再次恶意反锁并破坏唯一公司的空调机器设备（横**出所（接案警官为林X丰）于2013年1月15日晚上24：20分的报案记录也足以证实该情节）。有鉴于此，唯一公司还有权收取违约金10万元。基于以上事实，即便《工程合同》约定，发包人在涉案工程运转半年内，支付工程总价8%的质保款8万元。但该约定是基于工程验收合格，且在保修期内不存在质量缺陷的前提下方才适用。现涉案工程存在货不对板、品牌、型号与合同不符及未实际安装等主要质量缺陷，且唯一公司在反诉中也因为工程缺陷问题额外支付了维修款项8260元。另外，普**司同意就部分质量缺陷问题扣款66200元，就反锁并破坏空调扣款10万元。该金额应认定为双方对质量缺陷的赔偿金，是普**司的单方承诺，对普**司具有约束力。质保金是在工程验收合格后预留的用以维修在保修期限内出现的质量问题的资金。本案中，因涉案工程存在诸多质量缺陷问题，且保修期内出现的质量缺陷没有解决之前，该质保金的支付条件尚未成就，不能单纯以运作半年作为支付的条件。原审法院不能无视该等客观事实，要求唯一公司全额支付质保金。涉案工程存在的主要质量缺陷大部分为货不对板、品牌、型号与合同不符及未实际安装，该等质量缺陷已经普**司签字确认，也根本不可能因唯一公司的使用而改变。原审法院简单认定唯一公司在工程未经验收合格的情况下擅自使用，距今已有不短的时间，其现以质量不符合约定提出赔偿，与法律规定相悖，无疑是在有意偏袒普**司。涉案工程中，由普**司采购并安装的机器设备出现了严重的货不对板、品牌、型号与合同不符的质量缺陷。同时，还有部分应安装的机器设备未予安装。具体表现如下：（1）本工程最为重要的机器设备系动力为70HP及50HP的2台“卧式水冷式恒温恒湿洁净机组”。其中，对于“70HP”的“卧式水冷式恒温恒湿洁净机组”，普**司实际安装只有“58HP”。对此，叶**多次签字承认空调冷冻机“合同标注为70HP，但实际仅有58HP，后改加装一台压缩机达到70HP，但效果待验证”。（2）报价目录中要求普**司施工的“防静电环氧树脂地板”需达到厚度为2.Omm，施工面积为810平方。但事实上，普**司施工后的地板厚度仅为0.837mm。对此，普**司已于2013年1月5日签字的质量缺陷明细表中确认其施工的厚度不足。（3）报价目录中明确了主电缆线品牌需为“成天泰／金龙羽”，但普**司实际使用的品牌为“金环宇”。另外，主电缆的规格也与报价目录约定的不符，合同为3＊240＋2＊120，但实际仅为34150。对此，叶**多次签字并承认“所有电缆线没有按合同品牌和规格购买，也没有按合同图纸安装”。（4）报价目录约定，普**司需提供并安装70KG和30KG的高压微雾加湿器各一台，品牌应为“通达达／嘉乐斯东”。但普**司施工安装的却是品牌为“诺得曼”的喷雾。2013年4月9日，普**司签字同意就该品牌不符扣款3万元。（5）“洁净空调工程设计说明”列明了本工程含印刷区活性碳初效过滤，但普**司却始终未予安装。就此，叶**分别于2012年11月21日及2013年1月5日签名确认了“印刷区合同上有活性碳装置，但现实没有”的事实。（6）报价目录要求的“变频器为40KW”，而普**司实际使用的变频器仅为37KW，且未交付对应的产品说明书。就此，叶**曾允诺交付相应的产品说明书，但时至今日也未予提交。（7）报价目录规定的“300mm高不锈钢踢脚线”需安装65㎡，但普**司实际安装仅有14㎡。2012年9月25日，叶**签字确认该质量问题，并允诺将在“后续增加”。（8）报价目录中约定，“机房消声隔音措施”的施工面积应达到160㎡，但事实上普**司仅施工了45㎡，叶**签字承认了此项缺陷。（9）洁净空调工程设计说明要求空调湿度为70%，但普**司施工的室内湿度达不到洁净室标准，平均值仅为56%（车间湿度实际54%、54%、50%、57%、55%、60%、58%、62%，平均为56%）。普**司就此分别在2012年11月21日及2013年1月5日签字认可该温湿度未达标的缺陷。（10）“洁净空调工程施工说明”第6页第（4）项明确“电阻值需在103-105欧姆”以下，但经唯一公司于2012年9月17日检测，静电值的实际测试值仅为106欧姆，未能释放电荷，失去了防静电功能。就此叶**在多张质量明细表中明确承认“在测试点中，有一个点超标107欧（标准l03-105欧）。（11）报价目录列明，普**司应安装功率为80kw及40kw的电热器两台。在普**司安装完毕后，电热器一直无法正常运行。叶**在2013年1月5日承认加热器“未运行”的情况。（12）报价目录明确普**司需配置22台配电盘。但普**司所安装的并非配电盘而是电箱，严重违反了合同约定，在唯一公司强烈要求下，叶**于2013年1月5日签字确认“无配电柜安装”。涉案工程存在的质量缺陷大部分为货不对板、品牌、型号与合同不符及未实际安装，该等质量缺陷是客观存在的，也已经普**司签字确认，根本不可能因唯一公司的使用而改变。原审法院简单认定唯一公司在工程未经验收合格的情况下擅自使用，距今已有不短的时间，其现以质量不符合约定提出赔偿，与法律规定相悖，无疑是在有意偏袒普**司。唯一公司曾在原审庭审当庭提出对质量问题及工程结算进行鉴定，但原审法院却在双方对质量、数量、品牌、赔偿金额存在重大分歧的情况下，不同意进行鉴定。尤其是对质量赔偿金全盘否认，严重损害了唯一公司的合法权益，导致查明事实不明，认定事实不准，作出错误的判决。根据《民事诉讼法》第七十六条之规定，唯一公司、普**司已就存在的质量缺陷进行确认，为查明事实之必要，原审法院应当就质量赔偿的金额加以鉴定，而不应断然否认涉案工程存在质量缺陷的客观事实。现原审法院全盘否认质量赔偿金的认定，有失法律之公允。涉案《工程合同》能够明确推断出工期违约金的计算标准，原审法院作出的逾期竣工的违约责任约定不明的认定违背了双方合同的真实意思表示，属于事实查明不清。原审法院酌定逾期竣工违约金每日按合同总价款的0.5%计算，明显减轻了普**司本应承担的违约责任。原审法院的该项判决违背了客观事实，也毫无法律依据。按照《工程合同》第1.5及9.2的约定，本工程工期为45天，自收到定金之日起算，如普**司未按期交工，逾期5天内不予罚款，第6天开始每超一天罚款10%。涉案工程工期应于2012年7月31日开始起算，扣除因停水停电而顺延的2天工期外，普**司需于2012年9月16日竣工。否则，唯一公司有权自同年9月22日起向普**司收取工期违约金。《工程合同》9.2原来的打印条款为“逾期每日甲方按照工程总价的0.1%罚款，逾期罚款最高高价＊3%”，之后经双方协商确认一致，同意手写修改为“逾期5天内不予罚款，第6天开始每超一天罚款10%”。根据《合同法》第六十一条之规定，从该条款的前后修改内容来看，罚款IO%本来就是在原来“逾期每日甲方按照工程总价的0.1%罚款，逾期罚款最高高价＊3%”的基础上演变而来的，可以推断为双方约定罚款10%的基数即为“工程总价”，也就是10.5万元。因此，唯一公司有权自同年9月22日起以10.5万元为标准向普**司收取工期违约金。原审法院不尊重双方当事人的真实意思表示，断然酌定逾期竣工违约金每日按合同总价款的0.5%计算，明显减轻了普**司本应承担的违约责任。原审法院的该项判决违背了客观事实，也毫无法律依据。综上，原审法院因对本案部分事实认定不清，且法律适用严重错误，作出了错误的判决，请求二审法院对唯一公司的上诉请求予以支持，以维护唯一公司的合法权益。

针对上诉人普**司的上诉，唯一公司口头辩称，唯一公司不同意以移交钥匙作为竣工验收之日，在唯一公司已经对涉案工程提出质量异议前提下与普**司正在积极解决质量问题的情况下，唯一公司迫于生产计划及运营成本损失不得不对涉案工程进行调试并于2013年1月14日才正式开始使用涉案工程，唯一公司接受16把钥匙主要是对涉案工程进行调试测验并非正式投入使用，唯一公司不认为已构成擅自使用情形。即使唯一公司擅自使用的情形也不能免除普**司的责任，根据司法解释第十三条的规定无论唯一公司是否使用，普**司仍需在合理使用寿命内承担主体结构质量责任，且应对不符合合同约定的部分工程，并不可能因唯一公司的使用而改变，且该部分违约事实已经由普**司通过书面形式确认无误，唯一公司认为普**司理应对其确认的部分承担违约责任。原审中唯一公司已经当庭提出申请对工程质量进行鉴定，正是基于普**司已经书面确认涉案工程存在诸多质量问题，为便于法院进一步查明案件事实而提出，但原审法院以未在举证期限内书面提出申请为由未予批准，考虑到鉴定主体工程问题是认定本案事实的关键所在，对法院查明案件起到关键作用，根据广东省高级人民法院民二庭民商事审判有关疑难法律的问题法律意见第六条第五项的规定，在二审阶段二审法院从化解矛盾的角度出发允许当事人在二审法院举证期限内提出鉴定申请，尤其是对于认定事实起关键作用的鉴定结论，因此唯一公司当庭提交鉴定申请书，对涉案工程进行质量鉴定申请。原审法院认为唯一公司与普**司对逾期竣工违约责任约定不明违背双方的真实意思表示，比照涉案工程合同9.2款打印字体及手写修改内容的约定可知，涉案工程的违约责任是具体明确的，应理解为自逾期第六天起按工程总价的10%进行罚款，原审法院酌定将违约金确定为逾期竣工违约金按合同总价的0.5%计算，明显减轻普**司本应承担的违约责任，有失公允，无法弥补唯一公司的严重经济损失，综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请发回重申或查清事实后改判。

针对上诉人唯一公司的上诉，普**司辩称，双方均提交的2012年9月27日签订的《会议纪要》确认，普**司将所有工程自查的验收报告交唯一公司，唯一公司找第三方按行业标准进行工程验收，在打过此款12万元后，如唯一公司在使用过程中再出现锁空调的事发生…等内容，可以证明：2012年9月26日前涉案工程已完工，双方商议验收事宜，2012年9月26日前唯一公司已开始使用涉案工程，出现过普**司锁空调的纠纷，双方商议以后再出现普**司锁空调的事如何处理。双方确认的普**司提交的《送呈资料签收单》显示，普**司交付了《工程自检报告》、《空调保养操作说明》，2012年9月29日，唯一公司签收了三楼车间的门钥匙共16把。可以证明普**司已完全向唯一公司交付涉案工程。上述证据证明，至少在2012年9月26日以前，唯一公司已开始使用涉案工程，2012年9月29日，普**司已完全向唯一公司交付涉案工程。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，原审认定唯一公司擅自使用涉案工程、以转移占有建设工程为竣工之日是正确的。原审判决对唯一公司以质量不符合约定提出赔偿的反诉请求不予支持是正确的。涉案工程普**司完工后，唯一公司一直指责普**司工程质量问题，导致涉案工程未能顺利完全验收，唯一公司即将涉案工程投入使用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原审不支持唯一公司的请求是正确的。涉案工程唯一公司已使用，唯一公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，于法无据。即，在已查明涉案工程已交付使用的情况下，涉案工程的质量问题不属于民事诉讼法第七十六条规定的查明事实的专门性问题。为此，原审不支持唯一公司庭审中提出的质量鉴定申请是正确的。原审判决认定涉案工程合同逾期竣工违约责任约定不明是正确的。涉案工程合同约定，未能按照合同约定按期交工，逾期5天不罚款，第6天开始每超一天罚款10%，依次类推。因10%的基数未在合同中约定，法院认定该违约金条款约定不明是正确的，合同违约金条款约定不明，法院应当视为双方对逾期竣工的违约责任没有约定，不应酌定该违约金的适用标准。

本院查明

经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查，普**司与唯一公司于2012年7月17日签订的涉案《工程合同》所附报价目录载明，105万元的工程价款包括35万元17%成本发票税金43000元及73万元17%代开发票税金103162元。

2012年9月25日及10月12日，唯一公司分别向普**司出具《9月25日三楼装修存在问题点》及《三楼装修存在问题点（文件编号：唯一2012101001）》，均列明了涉案工程存在的质量问题，普**司法定代表人叶力发在两份列表上均有签名。2012年11月21日，普**司与唯一公司共同签署《工程完工验收报告》，其中亦列明有涉案工程存在的质量问题。在上述证据中载明的涉案工程质量问题主要有施工不合格、未按合同约定要求施工（包括安装设备的品牌、型号不符）、施工漏项等。

2013年4月9日，普**司致函唯一公司称，因普**司承接唯一公司三楼车间工程事宜唯一公司迟迟未付款，导致普**司无能力再垫付第三方货款，导致供应商严重影响普**司日常工作，为不影响唯一公司日常工作现普**司提出如下方案，请唯一公司尽快答复：涉案工程普**司减去工程直接成本以及相关人员差旅工资后加上拖延这么久货款根本没有利润；当初合同总价款已严重偏低，且合同签好后图纸与报价清单已盖好章唯一公司还有更改，增加很多施工工作，导致很多项目都是亏钱施工；关于防静电地板施工导致厚度不足问题，原合同报价为49／平方米×合同成交价88折u003d42元／平方米，此项唯一公司也用了这么久且普**司也进行过两次免费保修，还做了1-5楼楼梯间及1楼仓库大厅地面未收费，故三楼车间防静电地板施工厚度问题，普**司愿承担扣除20元／平方米费用，为16200元；加湿器可以扣款3万元；空调房隔音同意承担扣款2000元；关于空调增加压缩机问题同意承担1万元自罚金；其他验收小问题普**司已经过多次整改不影响整体车间各项性能与使用，可以承担8000元；以上总共可以折扣66200元，普**司可以开具全额发票给唯一公司；请唯一公司切勿以为工程有逾期违约嫌疑可以将工程余款罚完，而停空调事由是因唯一公司出具极不合理之罚款单导致普**司不得不作出财产保护动作等。

唯一公司未在本案原审期间就其提出的质量异议申请鉴定，唯一公司在本案二审审理期间申请对涉案工程质量进行鉴定。

本院认为

本院认为，关于逾期竣工违约金的问题。工程的占有使用应以是否能自主使用工程为标准，2012年9月29日，唯一公司签收了三楼车间的门钥匙，在唯一公司在签收钥匙时未明确说明只是为后续工程施工所为情形下，唯一公司签收了钥匙，证明其已能自主使用涉案工程。同时，根据普**司在本案二审答辩状中的陈述，普**司已自认于2012年9月29日完全向唯一公司交付涉案工程，普**司主张应以2012年9月26日为工程转移占用之日，与其自认相悖，本院不予采纳。原审判决认定2012年9月29日涉案工程已移交唯一公司使用，并确定该日为工程竣工日期，认定正确，本院予以维持。涉案《工程合同》原约定的逾期竣工罚款标准已经划去不再适用，唯一公司认为应比照原划去标准确定逾期竣工违约金标准，缺乏其他证据支持，本院不予采纳。原审判决酌定按合同总价每日0.5%标准计付普**司应承担的逾期竣工违约金，没有违反法律相关规定，处理得当，本院予以维持。普**司及唯一公司针对逾期竣工违约金提出的上诉请求，本院均不予支持。

关于开具45万元工程款增值税发票的问题。涉案《工程合同》所附的报价目录已载明合同价款包含了17%的发票金额，即17%的税负应由普**司承担。普**司认为其只需开具工程发票，而工程发票的税率远低于其承诺承担的税率，且未能举证证明双方就开具发票问题达成了新的合意，普**司提出其无需开具45万元工程款的增值税发票的上诉请求，有违合同约定，本院不予支持。

关于涉案工程的工程质量问题。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十一条之规定，建设工程施工合同施工方，对所施工工程负有工程质量的担保义务，且该担保义务为工程施工方的主要合同义务，不得免除。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的发包人不得以质量不符合约定为由主张权利的内容，实际是指发包人不得以质量问题为由拒绝支付工程款，并未排除承包人对施工质量瑕疵所应承担的修复、赔偿损失的违约责任。原审判决单以该条规定为据即免除普**司对涉案工程质量所应承担的义务，实属对法律条文理解偏差，适用法律错误，本院予以纠正。根据本案查明事实，普**司与唯一公司之间就涉案工程的质量问题多次磋商，且普**司亦多次在唯一公司出具的质量问题列表上签字确认，本院据此确认普**司施工确实存在工程质量问题，普**司应承担修复或赔偿损失等的违约责任。对普**司的施工质量，唯一公司虽在原审提出了反诉，但未就工程质量问题申请原审法院鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，本院驳回唯一公司在本案二审期间提出的工程质量鉴定申请，只以唯一公司在本案提交的证明工程质量问题的证据确定普**司应承担的责任。唯一公司在本案只证明了工程存在质量问题，但因未在举证期内申请法院鉴定，本院按唯一公司提交的普**司在2013年4月9日所致唯一公司函件中确认的扣减工程款数额确定普**司因其施工质量有问题所应承担的违约责任，即普**司在本案应向唯一公司赔偿66200元损失。唯一公司主张普**司支付赔偿金的上诉请求，本院予以部分支持。即使普**司在2013年4月9日致函中承认有反锁空调，但因唯一公司未举证证明普**司反锁空调行为发生在双方于2012年9月27日形成会议纪要后，唯一公司要求按照会议纪要约定罚款10万元，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人普**司的上诉请求理由均不能成立，本院均予以驳回。唯一公司针对涉案工程质量问题提出的上诉请求理由部分成立，本院予以相应支持，唯一公司其他上诉请求理由不能成立，本院予以驳回。原审判决对涉案工程质量问题事实认定不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第382号民事判决第一、二、三、四项；

二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第382号民事判决第五项；

三、东莞市**程有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿深圳唯**限公司工程质量损失66200元；

四、驳回深圳唯**限公司其他反诉请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费3176元、反诉案件受理费2547.44元，二审案件受理费9610.88元，合计15334.32元，由东莞市**程有限公司负担6133.7元、深圳唯**限公司负担9200.62元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日