深圳**有限公司与李**,中建四**有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

申请再审人深圳**有限公司（以下简称泰**司）因与被申请人李**及一审被告、二审上诉人中建四**有限公司（以下简称中**公司）、原审被告湖北泛华**有限公司（以下简称恒**公司）、原审被告中建四**有限公司深圳分公司（以下简称中建**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）深中法房终字第482号民事判决，向广东**民法院申请再审。广东**民法院于2014年5月21日作出（2014）粤高法民申字第57号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰**司的委托代理人谢**、李**的委托代理人杨**、中**公司及中建**分公司的共同委托代理人彭**、张**、恒**公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2010年6月28日，泰**司作为发包人、中**公司作为承包人签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定泰**司将位于深圳市**水头社区的泰源生态科技创意园工程发包给中**公司，工程规模及特征：占地面积53113.21平方米，14栋4层、2栋6层、1栋8层共计17栋，建筑面积78648平方米，结构形式为框架；合同工期为2010年6月29日至2011年12月21日，合同总价（暂定价，以竣工结算造价为准）2.3亿元整。2010年6月29日，泰**司与中**公司签订《工程承包补充协议》，双方就泰源生态科技创意园工程进行补充约定，其中协议第8.2.1条约定：本工程必须由中**公司负责承建，中**公司不得将本工程给予任何单位或个人以其之名承建，否则，泰**司有权单方终止合同且有权对中**公司已完成工程量不予结算；第8.2.2条约定，未经泰**司同意，中**公司不得擅自将其承包范围内的工程转包或分包给第三人，否则视为违约，泰**司有权单方面终止中**公司本工程的承包资格并向其收取违约转包、分包合同总额百分之三十的违约金。

2010年8月9日，中**公司与恒**公司签订《建筑工程分包施工合同》，约定中**公司将其与泰源生态科技创意园业主签订的施工合同（包含施工备案合同）以及工程承包补充协议中约定的工程承包范围分包给恒**公司，中**公司按实际结算金额（中**公司与业主签订的工程承包补充协议约定的方式结算的金额）的2%收取管理费，恒**公司自负盈亏，承担工程履约过程中的一切经济风险。

2010年8月10日，李**与恒辉建筑公司项目经理施*签订一份列中建四局公司深圳市泰源生态科技创意园项目经理部为发包人（甲方）、列李**为分包人（乙方）的《脚手架工程专业班组承包合同》，约定甲方将泰**司建设的泰源生态科技创意园项目施工脚手架工程专业分包给乙方施工，工程承包方式为包人工、包材料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包验收合格、包风险、包维修等；工程承包范围（凡与脚手架有关的工作内容全在本工程承包范围内，包括但不限于以下内容）为：1、外墙所有的综合的脚手架、人行通道、施工楼梯、卸料平台等的塔拆，2、地下室外墙脚手架搭拆以及地下室、满堂钢管脚手架搭拆包工包料，3、电梯井内道的脚手架搭拆，4、内架搭拆及材料的提供，5、外架外悬挑水平防护棚，6、施工通道落地双层防护棚搭拆、施工楼梯，7、楼屋临边防护搭拆，8、卸料平台安装拆除9、15×15㎡等的洞口防护。合同第三条约定，施工工期以甲方施工进度计划工期为准，原则是8层以下180天、12至18层300天，由甲方原因影响工程进度，经甲方确认后工期可顺延，租金补偿；由乙方原因影响工程进度，每延误一天罚款2000元，罚款归甲方；如非乙方原因工期超过预定工期，则甲方按照超期面积每天0.1元／㎡共同确认后结算给乙方。合同第五条约定结算方式为按脚手架搭拆面积为单位进行结算（以获“深圳市安全文明工地”等级为标准进行结算），工程双排落地脚手架工程12层以上18层以下按搭拆面积31元／㎡结算，8层以下按搭拆面积21元／㎡，双方还就钢筋棚、双层防护棚、外跳钢管卸料台等单价进行了约定。合同第六条约定，工程完成至主体结构18m层顶时甲方向乙方支付已完成工程量造价的60%工程进度款，18m以后按照月形象进度甲方向乙方支付工程已完成工程量造价的60%的工程进度款，所有工程主体结构封顶时甲方向乙方支付已完成工程量造价的80%的工程进度款……乙方请款应按附表二进行请款。合同附表一为《脚手架工程已完工结算单》表格。

前述《脚手架工程专业班组承包合同》签订后，李**组织施工。2010年11月23日，原深圳市龙岗区城市管理行政执法局向泰**司下发《责令停止（改正）违法行为通知书》，通知书中称泰**司作为建设单位在大鹏**路水头海鲜街未获批准进行工程建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定，责令泰**司立即停止违法行为并于2010年11月30日前拆除或补办相关手续；2011年1月22日，原深圳市龙岗区城市管理行政执法局向泰源生态科技创意园下发《责令停止（改正）违法行为通知书》，通知书中称泰源生态科技创意园在大鹏街道葵南路东侧涉嫌未取得相关许可擅自从事工程建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定，责令泰源生态科技创意园立即停止违法行为。

2011年8月11日，施*在《泰源生态科技创意园工程龙门架及材料补助（结算表）》中签字确认“同意按以上内容进行结算”。2011年8月13日及8月17日，施*作为审核人在26份《泰源生态科技创意园脚手架工程结算书》及1份《B区门架工程量（结算书）》中签字，其在部分结算书中注明“本结算工程量为杨*最终审结量（价）”。

2011年11月19日，李**及恒**公司对泰源生态科技创意园B区外脚手架工程量进行结算，双方并签订《泰源生态科技创意园B区外脚手架工程量汇总表》确认李**已完成的工程量。

另查，2010年7月26日，恒**公司曾与案外人袁**、彭**签订《深圳市泰源生态科技创意园工程施工分包合同》，约定恒**公司将泰源生态科技创意园工程中1-7#厂房（根据总包合同约定内的图纸内所含施工内容）分包给案外人袁**、彭**。该合同第四条约定，恒**公司派施*为项目现场代表组建项目经理部并对项目进行直接管理。2010年8月10日，袁**与李**签订一份列中建四局公司为甲方、李**为乙方的《钢管脚手架班组承包合同》，约定甲方将泰源生态科技创意园项目部工程的房建综合脚手架工程发包给乙方，承包方式：包工包料、包工期、包质量、包文明施工、甲方无偿提供塔吊搭、拆外架材料垂直运输和氧焊、电焊机一台。合同约定乙方按照承包范围内容，双排落地钢管脚手架搭设为A、B区12栋8层、2栋12层（注明：1栋18层包括挑一次工字钢、钢丝绳、卡环在内不另增加单价）总建筑面积约十三万平方米，按第四条乙方应承担范围说明12层，每平方米单价31元计算，8层以下每平方米21元计算。

李**与中**公司、中建**分公司、泰**司、恒**公司各方确认整个泰源生态科技创意园工程在2011年1月22日左右停工至今，整个工程现只完成了全部主体工程，未完工、未进行竣工验收、未进行结算。泰**司主张其就泰源生态科技创意园整个工程项目向中**公司支付了工程款6400万元，中**公司、中**公司深圳分公司予以确认。泰**司主张其与中**公司就泰源生态科技创意园整个工程项目已完成工程的工程款结算现还在办理中，其没有欠工程款，其余各方当事人均主张泰**司拖欠工程款，各方对泰**司是否拖欠工程款均未提交证据予以证明。

李**及恒**公司在庭审中确认涉案脚手架工程为泰源生态科技创意园B区即8、9、10、12、14、15、16、17号楼脚手架工程；李**与袁**签订的涉及泰源生态科技创意园A、B区脚手架工程的《钢管脚手架班组承包合同》未实际履行，泰源生态科技创意园A区脚手架工程由案外人李**完成。恒**公司在庭审中虽然不确认其为2010年8月10日《脚手架工程专业班组承包合同》的工程发包方，但承认其完全是按照该合同履行发包方的义务。在本案诉讼过程中，针对双方签订的《泰源生态科技创意园B区外脚手架工程量汇总表》（其中第4项经双方确认工程量为61490平方米），李**制作了《B区外脚手架工程价款统计表》、恒**公司制作了《外脚手架工程价款统计表》，双方就涉案工程中1963973.8元工程款没有争议（李**在诉讼过程中同意“B区电梯井工程”按50154.72元计算、“9#、12#楼卸料平台”按4200元计算、“8#、10#、14#、15#、16#、17#楼卸料平台”按7350元计算）。但双方对《泰源生态科技创意园B区外脚手架工程量汇总表》第1项中“B区9#、12#栋外脚手架工程量”、第2项及第9项中“9#、12#楼临时外脚手架”的单价存在争议（双方对该分三项工程量无异议，分别为：15591.36平方米、4424.64平方米、1812.5平方米）；李**认为单价为31元／㎡，因为9#楼高14层、12#楼高12层，恒**公司认为单价应为21元／㎡，因为9#楼高7层、12#楼高6层。从恒**公司提供的施工图纸显示，涉案工程9#、12#楼分别为标注9层（恒**公司认为实际只建成7层）、6层，每层楼高5.9米，每层中间有楼板间隔，恒**公司亦确认每一层都是一个内部有两层的小复式；李**认为图纸中每层5.9米高且中间有楼板间隔，所以图纸中的一层实际为两层，而脚手架工程中楼越高则设架越难，所以单价越高。

恒**公司对施*签字审核的部分《泰源生态科技创意园脚手架工程结算书》不予确认，其认为施*在2011年3月份就离开公司，但恒**公司未就此提交证据。施*签字审核的部分《泰源生态科技创意园脚手架工程结算书》中对9#、12#计算楼外脚手架、采光井、室外楼梯的工程款均以31元／㎡作为单价。其中关于外架超期租赁费的《泰源生态科技创意园脚手架工程结算书》中列明8#、10#、14-17#楼外架超期租赁费331368.27元，《泰源生态科技创意园工程龙门架及材料补助（结算表）》中列明支付9#楼龙门架及材料租金、增加门字架成套量应补面积、合同超期补给共计33969元。

李**主张恒**公司对涉案脚手架工程支付工程款202万元，恒**公司主张其向李**支付了302万元工程款。恒**公司为证明其付款情况提交了收据4张、收条1张作为证据；就恒**公司提交的证据，李**对其中一张金额为40万元的收据及金额为2万元的收条予以确认，但李**认为其中一张由李**及袁**共同签收的收据（金额为120万元）及一张由袁**代签的收据（金额为80万元），共计200万元款项中仅有105万元是涉案工程款，另外的95万元是区脚手架工程款，与涉案工程无关；李**认为其中一张金额为60万元、注明为支票的收据中李**只收到了55万元，另5万元因是空头支票没有兑现。恒**公司还主张其为李**工人垫付了住房及水电费用19754.42元、李**领用了总价值35730.7元的材料未向其归还，请求在工程款中扣除，恒**公司对其主张提交了“房租、水电分摊表”及入库单2份、入库单1份，李**对被告自制的“房租、水电分摊表”不予认可，李**认可领用了部分材料并同意归还恒**公司。但恒**公司未就李**归还领用材料提出反诉。

一审法院认为

李**主张其承包涉案脚手架工程的合同为合法有效遂提出前述诉请，一审法院经审查后认为李**承包涉案脚手架工程的合同无效，一审法院依法对李**进行释明，李**请求变更诉讼请求为：1、由恒**公司支付李**劳务费工程款920126.54元；2、由恒**公司支付李**脚手架超期使用费1944112.74元；3、泰**司、恒**公司、中**公司、中建**分公司对前述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由恒**公司负担。

李**不具有建筑施工资质；恒**公司亦只有装修资质，未取得建筑施工企业资质。

一审认为，李**与恒**公司项目经理施*于2010年8月10日签订的《脚手架工程专业班组承包合同》虽列中建四**泰源生态科技创意园项目经理部为发包人（甲方），但由于该合同没有经中**公司盖章确认，并且恒**公司在庭审中亦承认其完全是按照该合同履行发包方的义务，故一审法院认定施*系代表恒**公司与李**签订《脚手架工程专业班组承包合同》，该合同主体为恒**公司与李**。由于恒**公司系违法分包给没有建筑资质的李**进行脚手架工程施工，前述《脚手架工程专业班组承包合同》违反行政法规的强制性规定，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案中，整个泰源生态科技创意园工程项目虽未完工并经竣工验收合格，但主体工程已完工，而涉案脚手架工程主要服务于主体工程建设，故一审法院对李**请求参照合同约定支付工程款的请求予以支持。

关于涉案脚手架工程款的结算问题。涉案脚手架工程量已经过李**及恒**公司结算并形成了《泰源生态科技创意园B区外脚手架工程量汇总表》，双方对其中1963973.8元工程款无异议，但由于双方对涉案工程中9#、12#楼层数存在争议导致未能完成所有工程款结算。一审法院认为，虽然恒**公司提供的施工图纸显示涉案工程9#、12#楼分别为标注9层（恒**公司认为实际建成7层）、6层，但每层楼高5.9米，每层中间有楼板间隔成两层，恒**公司亦确认每一层都是一个内部有两层的小复式，从外观上看及从一般人的角度理解，李**主张9#、12#超过12层更合理；并且从施*签字审核的《泰源生态科技创意脚手架工程结算书》显示，9#、12#计算楼外脚手架、采光井、室外楼梯的工程款均以31元／㎡作为单价进行结算。故一审法院对李**前述主张予以采纳，认定《泰源生态科技创意园B区外脚手架工程量汇总表》第1项中“B区9#、12#栋外脚手架工程量”、第2项、第9项中“9#、12#楼临时外脚手架”的单价为31元／㎡，根据双方对该三个分项工程量（分别为15591.36平方米、4424.64平方米、1812.5平方米）的确认情况，一审法院确认该三分项工程款共计676683.5元（15591.36×31＋4424.64×31＋1812.5×31）。故李**应得涉案脚手架工程款为2640657.3元（1963973.8＋676683.5）。

关于涉案脚手架工程款支付问题。由于恒**公司提交的付款302万元的证据中，有80万元的收据是袁**代签的，而恒**公司与袁**存在另外的施工合同关系，恒**公司未提交证据佐证前述款项全部用于涉案脚手架工程，一审法院不采信该80万元系支付涉案脚手架工程款。另222万元有李**签收确认，李**亦无提交反驳证据，故一审法院确认李**已收到工程款222万元。恒**公司请求在工程款中扣除其为李**工人垫付的住房及水电费用19754.42元、李**未归还的材料价值35730.7元，但恒**公司对垫付了住房及水电费用提交的证据不足，而李**领用实物材料不适合直接抵扣工款项，如恒**公司确实认为李**领用材料未归还侵犯其权利，可另循法律途径主张权利。

综上，恒**公司应向李**支付涉案脚手架工程款为420657.3元（2640657.3-2220000）。

关于李**主张的脚手架超期使用费问题。由于李**与恒**公司之间的《脚手架工程专业班组承包合同》属无效合同，李**主张按该合同约定的违约金条款（按照超期面积每天0.1元／㎡）来确定涉案脚手架超期使用费损失，没有法律依据，一审法院不予采纳。由于李**无建筑施工资质而与恒**公司签订涉案合同，对该合同无效造成的损失应承担部分责任；且李**虽主张涉案脚手架系2012年3月份拆除，但李**没有提交证据证明其脚手架拆架时间，而施*于2011年8月已向李**出具结算书，李**与中**公司、泰**司、恒**公司在2011年11月也已对工程量进行结算，李**在结算后可自行拆架，李**未予拆除应对其后扩大的损失自行承担责任。故一审法院根据公平原则并参照施*签字审核的《泰源生态科技创意脚手架工程结算书》（8#、10#、14-17#楼外架超期租赁费331368.27元，9#楼租金、增加门字架成套量应补面积、合同超期补给33969元，共计365064.27元）确认恒**公司应支付李**脚手架超期使用费365064.27元。

关于泰**司、恒**公司、中**公司、中建**分公司应否承担责任问题。恒**公司系李**合同相对方，应对李**直接承担支付工程款责任。中**公司将泰源生态科技创意园工程违法整体转包给没有建设施工资质的恒**公司，存在过错，应对恒**公司的债务承担连带清偿责任。由于泰**司与中**公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》暂定工程款为2.3亿元，现主体工程已完成，但泰**司仅支付6400万元，泰**司亦未提供证据证明已付清工程款，一审法院认定泰**司对恒**公司的债务应承担连带清偿责任。李**未提供证据证明中**公司深圳分公司与涉案工程有关联，其要求中**公司深圳分公司连带清偿涉案工程款没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2008）第六十四条第一款的规定，判决：一、恒**公司于判决生效之日起十日内向李**支付工程款420657.3元；二、恒**公司于判决生效之日起十日内向李**赔偿脚手架超期使用费365064.27元；三、中**公司、泰**司对恒**公司前述两判项中的债务承担连带清偿责任。四、驳回李**其他诉讼请求。案件受理费30311元，由李**负担20311元，由恒**公司负担10000元。

二审上诉人诉称

泰**司及中**公司均不服一审判决，向本院提起上诉。泰**司上诉请求：l、撤销一审判决第三项，驳回李**要求泰**司承担连带清偿责任的诉讼请求；2、本案案件受理费由李**负担。中**公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项中有关中**公司对恒**公司欠付李**的债务承担连带清偿责任的内容；2、判令李**负担本案二审的全部诉讼费用。

二审法院查明

本院二审对一审查明的案件事实予以确认。

本院二审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一审法院认定恒*建筑公司拖欠实际施工人李**工程款420657.3元及脚手架超期使用费365064.27元，合计785721.57元，各方当事人对此未提出异议，二审予以确认。结合当事人的上诉与答辩意见，本案二审的争议焦点是泰**司、中**公司对恒*建筑公司拖欠的工程款应否承担连带责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，承包人中**公司主张发包人泰**司拖欠工程款，泰**司对此不予认可。本院认为，泰**司作为结算主体有条件与义务举证证明其与承包人中**公司之间就涉案工程的工程款是否已结清，泰**司以其未欠付工程款为由提出抗辩，但未提交充分证据证明，应当对此承担举证不能的后果，故一审法院认定泰**司作为发包人对违法分包人恒*建筑公司拖欠实际施工人李**的工程款承担连带责任，符合证据认证规则且有法律依据，二审予以确认。中**公司与李**不存在合同关系，一审法院认定中**公司对恒*建筑公司拖欠李**的工程款承担连带责任缺乏法律依据，存在不当，二审予以纠正。

综上，泰**司的上诉理由不成立，二审不予采纳；中**公司的上诉理由成立，二审予以采纳。一审判决认定事实清楚，但确定付款责任主体部分有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第1580号民事判决第一、二项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第1580号民事判决第四项；三、变更深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第1580号民事判决第三项：泰**司对恒**公司前述判项债务承担连带责任；四、驳回李**的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费23314.44元，由泰**司负担11657.22元，李**负担11657.22元。

再审申请人称/抗诉机关称

泰**司再审请求为：1、撤销二审判决，依法改判驳回李**的全部诉讼请求；2、本案案件受理费由李**负担。事实及理由如下：一、原判认定李**为“实际施工人”，缺乏证据，且适用法律错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。当且仅当承包人将建筑工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在此种情况下，实际施工人才可以有权突破合同的相对性直接起诉发包人。本案中，李**与恒**公司签订的是劳务分包合同，李**承包上述劳务分包工程并未违反法律强制性规定，该合同合法有效，从而不能认定李**系无效合同的承包人，故其就不是上述司法解释第二十六条规定的“实际施工人”。本案的审理不应当突破合同相对性，泰**司不是本案适格的被告。二、原判认定泰**司“欠付工程款没有事实依据。（一）《工程承包补充协议》约定的工程价款系暂定价，而不是实际竣工结算价格，不应将上述暂定的工程造价2.3亿元认定为泰**司应付的工程款。本案中泰**司应付的工程款应当以《工程承包补充协议》第七条约定的“工程款支付”条款为准，按工程进度支付工程款，事实上，目前工程仅仅封顶，并未达到竣工结算的条件。（二）《工程承包补充协议》约定的施工内容已变更，将大幅减少实际发生的工程进度款。变更后的施工面积已由约16万平米减至约11万平米，由于工程承包内容大幅缩减，承包人所完成的工程量也相应大幅缩减，故泰**司应当支付给承包人的工程进度款也相应大幅缩减。（三）承包人远远没有完成《工程承包补充协议》约定的施工内容，故实际发生的工程进度款必然大大低于合同工程暂定价。（四）承包人存在明显的违反合同的行为，依照合同约定，承包人应向泰**司支付数额巨大的违约金，承包人应付违约金应当扣减泰**司应付工程款。首先，根据《工程补充协议》第十条10.2项的约定，承包人应于2010年11月25日完成主体结构封顶及外墙砌筑、内墙分户砌筑工程，而承包人于2011年2月底才完成主体结构封顶，逾期达90天。承包人就该项违约行为应向泰**司支付的违约金高达180万元。其次，《工程承包补充协议》第八条第8.2.2项规定，未经泰**司同意，中**公司不得擅自将其承包范围内的工程转包或分包给第三方，否则，视为其违约，泰**司有权单方面终止中**公司本工程的承包资格并向其收取违约转包、分包合同总额30%违约金。本案中，在泰**司不知情的情况下，中**公司违反合同约定将工程全部承包给恒**公司，构成违约，其应向泰**司支付的违约金高达6900万元。上述两项违约金合计7080万元，在进度款结算时，泰**司应付工程进度款应当扣减承包人应付的违约金。（五）《工程承包补充协议》采取工程进度款的方式，在＋1.8m时支付，且进度款为“当月审核工作量”的75%。在这种情况下，实际发生的工程进度款又一次必然大幅低于合同工程暂定价。（六）深圳市**询有限公司出具的《工程造价结算报告书》确认涉案工程实际建筑工程总造价为74886632.81元。（七）自2010年12月21日起至2011年12月3日止，泰**司实际向承包人支付了6700万元，远远超过泰**司应付的工程款。故原判认定泰**司未付清工程款完全没有事实依据。（八）泰**司是否欠付工程款的问题，涉及到合同的法律效力、不予结算条款是否有效、扣除违约金后工程款是否有盈余等问题，是一个极其复杂、需要独立的诉讼加以审理解决的问题。本案审理的是李**与恒**公司的建设工程施工合同纠纷，并没有涉及到泰**司与中**公司之间的法律关系，原判未加审理就认为泰**司“欠付工程款”，对泰**司极其不公平。三、原判在举证责任分配上，存在明显错误。本案中承包人并没有按照合同约定向泰**司上报工程量。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，承包人作为工程承包方，是负有履行义务的当事人，应当对其已履行的工程量情况承担举证责任。在承包人没有“上报”工程量的情况下，泰**司无从结算。

再审被申请人辩称

李**答辩称，李**采取了包人工、包材料、包质量、包安全、包工期的形式承包了涉案工程的脚手架工程，属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的“实际施工人”。

中**公司及中建**分公司答辩称：一、原判认定李**是无效合同的承包人，是“实际施工人”错误；二、泰**司与中**公司之间的《深圳市建设工程施工（单价）合同》及《工程承包补充协议》是无效合同，因涉案工程未取得建设工程规划许可证。故无效合同中约定的内容不能作为双方之间的依据。三、泰**司欠付工程款事实确凿，中**公司从未同意以泰**司单方委托的深圳市**询有限公司出具的《工程造价结算报告书》作为双方最终的结算数额。实际上中**公司在2011年7月7日已经向泰**司提交了中间结算资料，中间结算额约为1.1亿元。中**公司已经积极履行了结算义务，因泰**司不配合导致双方未能进行计算。且该中间结算资料说明工程结算远远超出了深圳市**询有限公司咨询的结果。而泰**司仅向中**公司支付工程款6400万元。又因为双方之间的合同系无效合同，所以相关违约金条款也不应当适用，不存在以违约金抵扣工程款的问题。所以泰**司尚欠大额工程款。

恒**公司答辩称，一、恒**公司与中**公司之间的合同无效，并且不存在违约金问题。二、涉案工程量实际增大了，并非如泰**司所述的工程量减少了。

本院查明

本院经再审查明，对原一、二审查明的案件事实予以确认。再审庭审中，泰**司确认涉案工程未取得建设工程规划许可证。

再审审理中，泰**司为证明其未欠付工程款，提交了以下证据：1、《关于要求中**公司提交泰源生态科技创意园工程符合要求的结算书和完整的结算资料的工作联系函》，证明泰**司于2011年8月曾催告中**公司提交相应结算资料；2011年7月30日，泰**司、深圳市**询有限公司、中**公司及深圳市**问有限公司四方召开关于泰源生态科技创意园工程项目（主体结构）中间造价结算工作会议，并提交给中**公司，但中**公司未向泰**司提出异议。2、中**公司向泰**司提交的《关于泰源生态科技创意园项目中间结算的情况报告》，证明中**公司决定（同意）由深圳市**询有限公司出具此未有争议（结构）部分的最终结算报告。3、会议签到表，证明泰**司、中**公司、深圳市**询有限公司工作人员共同参加了中间结算工作会议，且证明中**公司关于《工程造价结算报告书》系泰**司单方委托第三方编制的主张不符合事实。

中**公司对证据1不予认可，主张其之前并未见过该函件，并且泰**司也未提交该函件送达中**公司的证据；对证据2的真实性予以认可，主张该证据恰恰说明中**公司并未同意以深圳市**询有限公司出具的中间结算报告作为双方的结算依据，中**公司在该报告中指出结算还存在未计入部分、有争议部分及损失部分。对证据3，因没有原件不予认可，且仅凭会议签到表无法证明会议的相关内容。

李**及恒**公司就上述证据同意中**公司的质证意见。

中**公司为证明泰**司欠付工程款，提交了《对外发文签收表》，证明其于2011年7月7日向泰**司递交了中间结算资料，载明涉案工程的结算价超过了1亿元，而泰**司仅支付6400万元，欠付工程事实确凿。

泰**司对该证据不予确认，并且该证据的签收单位是深圳市**有限公司，泰**司并未在该文件上进行签收。

李**对该证据予以确认，因为在（2013）深中法商终字第2030号案件中，泰**司承认收到中**公司的结算资料两份。

恒**司就该证据未发表质证意见。

本院认为

本院再审认为，涉案泰源生态科技创意园工程未取得建设工程规划许可证，属违法建筑，泰**司作为发包人、中**公司作为承包人，就该工程签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》及《工程承包补充协议》因违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定而无效；中**公司将其承包的全部建设工程非法转包给恒辉建筑公司，且恒辉建筑公司不具有建筑施工企业资质，故双方之间签订的《建筑工程分包施工合同》亦属无效。

人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件。综合泰**司的再审请求及其他各方的答辩意见，本案再审的争议焦点为：一、李**是否系涉案工程的实际施工人；二、泰**司是否应就恒辉建筑公司欠付李**的工程款承担清偿责任及责任性质如何确定。以下就争议的焦点进行分析与认定。

关于第一个争议焦点，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”系指无效合同的承包人。本案中，恒**公司与李**签订的《脚手架工程专业班组承包合同》约定恒**司将涉案工程的部分脚手架工程专业分包给李**施工，承包方式为包工包料。因该合同的约定及实际履行中均是包工包料，而非仅仅提供劳务、获取劳动报酬，故恒**公司与李**之间系专业工程分包，而非劳务作业分包。因李**不具有建筑施工资质，故上述工程的分包系违法分包，该分包合同因违反法律的强制性规定无效。泰**司关于恒**司与李**之间的合同系劳务分包合同，合同有效的主张，与事实不符，本院再审不予采纳。综上，李**应认定为上述司法解释中的“实际施工人”。

关于第二个争议焦点，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人李**主张泰**司未支付全部工程款，泰**司应对其已支付全部工程款或者其欠付的工程款项数额少于本案债权数额进行举证。本院认为，泰**司未能提供充分证据证明其主张，理由如下：首先，泰**司提交的深圳市**询有限公司出具的造价结算报告书，虽未经中**公司认可，但该报告认定的涉案工程造价为74886632.81元，已经超出泰**司支付的6400万元工程款，且超出部分也高于李**涉案债权数额。其次，因泰**司与中**公司签订的建设工程施工合同无效，其中的违约金条款亦无效，泰**司提出的中**公司违约，应从工程款中扣减相应违约金的主张，缺乏法律依据。再次，泰**司与中**公司就涉案工程价款未能进行结算，未能结算的原因不在实际施工人，是否系因中**公司原因导致工程款无法结算，不能构成泰**司拒绝向实际施工人承担责任的有效抗辩。对泰**司提出的其已经足额支付工程款的主张，本院不予支持。原审判令泰**司就恒辉建筑公司欠付李**的工程款承担连带清偿责任，并无不妥，再审予以维持。泰**司可就其在本案中实际清偿的债务部分在与中**公司结算时进行扣减。

综上，泰**司的再审请求均不成立，本院不予支持。原二审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）深中法房终字第482号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日