雄伟房**）有限公司与广东**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人雄伟房地产开发（深**限公司（以下简称雄伟公司）与被上诉**团有限公司（以下简称八**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第779号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

八**司在原审中的诉讼请求为：1、雄伟公司偿还八**司损失973，735.45元；2、雄伟公司承担全部诉讼费用。

一审法院查明

原审法院审理查明：2006年4月26日，雄**司邀请八**司参与“卓能雅苑项目建筑、安装工程”投标，并向八**司发出招标文件。2006年5月20日，八**司向雄**司发出《投标书》，承诺在承包范围内以219，762，290.36元的投标报价承包工程，并按雄**司的投标须知编制了投标总价，八**司在投标总价中备注，土方工程按每平方米14元报价。八**司承诺一旦中标，将保证在2006年6月8日开工，2007年6月8日竣工，工期为365个日历天。2006年6月6日，雄**司就涉案工程向八**司发出《中标通知书》，确定八**司为涉案工程的中标单位，合同总价为2亿元。

2006年5月28日，雄伟公司（甲方）与八**司（乙方）签订《深圳市建设工程施工合同》（合同编号：XXX），合同约定由八**司承包雄伟公司的卓能雅苑工程，总用地面积为51，323.79平方米，规划总建筑面积为154，000平方米。合同约定的开工日期为2006年5月28日（以监理工程师签发的开工令为准），竣工日期为2007年7月26日，合同工期总日历天数395天。承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包安全文明、包施工措施费等。合同价款为20，150万元。合同对发包人、承包人的权利义务、违约责任、质量保修等事项进行了明确约定。双方在专用条款中约定，施工合同、补充合同、中标通知书、投标文件、施工图纸、通知及会议纪要等均为合同文件的组成。

2006年7月28日，雄伟公司（甲方）与八**司（乙方）签订《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》（合同编号：雄伟（施）字／XXX），协议约定甲方委托乙方总承包卓能雅苑的工程，总建筑面积约154，000平方米，共8栋（含幼儿园）；承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包文明安全、包施工措施费。出现下列情况时，合同总价均不予调整：因人工、材料、机械、运输费用、公用事业收费的变动，政府红头文件颁发而引起乙方费用增减（若政府和有关部门有明确规定给予考虑的除外）。工程进度款支付办法约定：合同签订后，甲方在监理工程师签发开工令通知后7日内向乙方支付合同总额的3%（即6，045，000元）作为定金。定金从甲方向乙方支付的第一笔工程进度款中开始扣回，分二次连续2个月等额扣除完毕。工程施工过程中甲方按工程形象进度向乙方支付工程进度款，支付额度为所完工程造价的70%。乙方须在每月25日前将当月进度款计算书上报监理单位，监理单位应于7日内审核完毕，甲方在收到监理单位的审核意见后于7日内审核完成开始办理支付手续。乙方应如实申报进度款、签证费等，其差额在审定价的正负5%以外时为不正常报价误差，甲方可按虚报部分的20%计罚金，若甲方无理压价超过5%，则甲方承担压低额的20%的罚金赔偿给乙方。合同第六章合同价款调整约定，施工过程中凡与图纸不符之处按设计变更、修改处理，所引起的费用增减在合同总价中予以调整，价格调整按投标报价书中的相应单价乘以下浮系数进行计算。合同约定由于乙方原因造成工期延误，乙方的违约责任为工期延误在20日内的，乙方按每天10，000元支付违约金，在20日以上的，按每天20，000元支付违约金，依此类推，每延期增加20日则每日违约金增加10，000元，并且不设上限。同时约定：乙方必须保证不拖欠施工人员工资，甲方向乙方支付的工程款乙方必须优先用于支付施工人员工资。如果乙方在施工期间发生由于欠薪引起的恶性事件，造成社会影响的（媒体报道、政府有关部门介入等），所有责任由乙方承担，并由乙方向甲方支付合同总额的1%的违约金，同时甲方保留追究乙方相关责任的权利。双方约定组成合同的文件及解释顺序为：本合同协议书（如施工合同与本补充协议不一致或存在冲突之处，以补充协议为准，按补充协议优先解释）、本合同通用及专用条款、本合同各附件、标准规范及有关技术文件、图纸、投标文件、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件、现场工程师有关通知及工程会议纪要、工程进行过程中的有关信件数据电文。

2006年7月28日，雄伟公司（甲方）与八**司（乙方）签订《原有土方工程变更协议》，该协议作为《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》的附件七。协议约定：乙方承诺自本合同生效之日起七日内，让原土方承包人（案外人一）主动和甲方解除土石方施工合同并清退出施工现场。甲方负责委托有资质的专业公司测量和计算已挖土方工程量并在合同解除后3日内与原土方承包人结清工程款。乙方在甲方与原承包人（案外人一）结清工程款之日起30天内，以每立方米14元的价格将剩余土方全部运出现场。同时约定了若乙方不能按上述工期要求完成土方工程的，则乙方同意接受甲方的处罚。乙方承诺让原土方承包人（案外人一）和甲方解除土石方工程施工合同为甲方授予乙方卓能雅苑工程总承包合同之前提条件，如乙方不能在上述约定的时间内让原土方承包人（案外人一）主动和甲方解除土石方工程施工合同，甲方有权解除与乙方签订的所有合同文件。

八建深圳分公司（甲方）分别与案外人二、案外人三（乙方）签订《深圳市建设工程施工劳务分包合同》，该合同载明的签署日期为2007年2月5日，合同约定由案外人二、案外人三分别承包卓能雅苑A区、B区工程。承包方式为由乙方提供成建制劳务队伍包工包管理包指定材料、大型机械设备、包辅材、包工具、包周转材料、包安全、包文明施工、包质量、包工期等方式。2007年2月6日，案外人四（甲方）以卓能雅苑项目总承包人的身份与案外人二、案外人三（乙方）签订同样内容和格式的《深圳市建设工程施工劳务分包合同》，协议约定：为应付建设单位检查，甲方安排乙方于2007年8月16日同八建深圳分公司签订了卓能雅苑工程劳务分包合同，合同分A区（由案外人二承包）、B区（由案外人三承包）两个分包合同，乙方于2007年8月16日同八建深圳分公司签订的卓能雅苑工程劳务分包合同，乙方不负一切责任，为无效合同，仅作为应对建设单位检查使用，不属于乙方履约的范围。

2007年8月1日，雄伟公司向八**司发出开工令。9月23日，案外人二、案外人三向八**司项目部报告定于9月26日正式开工。9月26日，八**司项目部致函案外人二、案外人三确认开工日期从9月26日起算。次日，案外人二、案外人三向项目部发出开工令回复，要求调高合同承包价格。施工过程中，雄伟公司与八**司多次召开会议，协商施工进度及价格调整、催促工期等问题；八**司亦就施工进度、工期等问题多次致函催促案外人二、案外人三；案外人二、案外人三曾致函八**司项目部要求调高合同承包价及协商施工事宜。

2008年1月至8月，案外人二、案外人三组建的劳务队工人因欠薪问题两次到街道办上访，导致工程出现两次停工。具体情况如下：2008年1月因欠薪导致工人上访，八**司要求雄伟公司支付200万元用于发放工人工资，八**司发放了工人工资后，工程于2008年2月停工至4月复工。2008年7月28日，因欠薪工人再次到街道办上访，8月1日起工程全面停工。

2008年11月27日，原告（反诉被告）雄**司以建设工程施工合同纠纷起诉被告（反诉原告）八**司。深圳市宝安区人民法院于2010年7月5日做出（2009）深宝法民三初字第83号《民事判决书》，判决：一、解除雄**司与八**司于2006年5月28日签订的《深圳市建设工程施工合同》和2006年7月28日签订的《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》；二、八**司应于判决生效之日起五日内向雄**司移交卓能雅苑工程项目及工地现场，并撤离其存放在卓能雅苑工地的4台塔吊、4台混凝土输送泵及属于八**司所有的办公、生活用品；三、雄**司应向八**司支付工程款17，085，693.05元；四、雄**司应向八**司支付利息8，088.91元；五、八**司应向雄**司支付违约金2，406，144.2元；六、驳回雄**司的其他诉讼请求；七、驳回八**司的其他反诉请求。另，（2009）深宝法民三初字第83号《民事判决书》在本院认为部分进行了如下相关认定：1、“措施项目争议部分中模板及方条未正常周转十次摊销补差费用及脚手架的租赁费均为停工造成的损失，应根据原、被告在合同履行过程中的违约行为及过错进行分担，被告工期进展缓慢及拖欠工人工资是造成停工的主要原因，被告应承担主要责任，原告未在合同约定的时间及《建设施工许可证》规定的时间内如期开工，导致被告面临施工期间建材人工价格大幅上涨，是造成停工的次要原因，应承担次要责任”；2、“脚手架系被告租赁使用，尚可周转，被告不同意由原告购买，故停工后至2010年6月22日期间按租赁费用及拆除脚手架费用1，366，276.9元计算，由原告承担40%即546，510.76元，被告承担60%即819，766.14元”；3、“脚手架系被告租赁使用，尚可周转，被告不同意由原告购买，2008年8月1日至2010年6月22日期间的租赁费用及拆除脚手架费用由原、被告分担。被告向原告移交工地后，在具备拆除条件时脚手架由被告拆除并搬离工地，2010年6月23日至被告拆除搬离期间的脚手架租赁费用由原、被告协商解决，协商不成的，双方另循法律途径解决，但不得因此影响工地的移交。被告开工后采取的安全文明措施及临时设施的相关费用扣减已完工程中摊销部分后的余额由原告支付给被告，被告应将其已采取的安全文明措施设施及临时设施（包括临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物，仓库、办公室、加工厂以及现场临时道路、水、电、管线等临时设施）随工地一起移交给原告。被告存放在施工现场的4台塔吊、4台混凝土输送泵及被告的办公、生活用品应由被告搬离工地”。雄**司、八**司不服上述（2009）深宝法民三初字第83号民事判决，均提起上诉，在二审审理过程中，雄**司和八**司均撤回上诉申请，深圳**民法院2011年4月26日做出（2010）深中法民五终字第1912号《民事裁定书》，裁定准予雄**司和八**司撤回上诉。

2008年11月26日，案外人二、案外人三以建设工程合同纠纷起诉深圳**有限公司（已经更名为案外人四）、八**司、雄**司。深圳**法院于2011年6月15日做出（2009）深宝法民三初字第74号《民事判决书》，判决：一、案外人二、案外人三与案外人四签订的《深圳市建设工程施工劳务分包合同》及《劳务分包合同补充协议》、《劳务分包合同补充协议（二）》、《劳务分包合同补充协议（三）》无效；二、案外人四应于判决生效之日起十日内返还案外人二、案外人三保证金150万元及其利息（利息按银行同期贷款利率自2007年2月14日计至付清款之日止）；三、八**司应向案外人二、案外人三支付工程款8，412，519.33元；四、八**司应向案外人二、案外人三支付模板、支架、脚手架及安全文明措施费补偿款8，917，590.61元；五、案外人二、案外人三应向八**司支付水电费575，397.46元；六、案外人二、案外人三应向八**司返还垫付的工人工资6，781，557.54元；上述第三、四、五、六项款项相抵后，八**司应于判决生效之日起十日内向案外人二、案外人三支付9，973，154.94元（8，412，519.33元＋8，917，590.61元-575，397.46元-6，781，557.54元）。七、雄**司在其欠付八**司的工程款范围内对八**司的上述付款承担连带责任；八、驳回案外人二、案外人三其他诉讼请求。案外人二、案外人三、案外人四、八**司不服上述（2009）深宝法民三初字第74号民事判决，均提起上述，深圳**民法院2012年5月22日做出（2011）深中法民五终字第1741号《民事判决书》，判决：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第74号民事判决第二、七项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第74号民事判决第三、四、五、六、八项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第74号民事判决第一项：上诉人案外人二、案外人三分别与上诉人案外人四、上诉人**有限公司签订的《深圳市建设工程施工劳务分包合同》均为无效合同；四、上诉人**有限公司应于判决生效之日起五日内向上诉人案外人二、案外人三支付工程款7，168，127.99元；五、上诉人**有限公司应于判决生效之日起五日内向上诉人案外人二、案外人三支付各项措施项目损失费9，573，611.34元；六、上诉人案外人二、案外人三应于判决生效之日起五日内向上诉人**有限公司返还垫付的工人工资5，618，716.89元；上述第四、五、六项款项相抵后，上诉人**有限公司应于判决生效之日起五日内向上诉人案外人二、案外人三支付11，123，022.44元。七、驳回上诉人案外人二、案外人三的其他诉讼请求。

本院认为

另，（2011）深中法民五终字第1741号《民事判决书》在本院认为部分进行了如下相关认定：1、“关于停工后的相关措施项目损失。该部分损失包含了金属扣件及超高顶架钢管、安全文明措施及临时设施费、模板及方条、脚手架、塔吊机械、混凝土输送泵机械等措施项目的损失，本院认为，原审法院对该部分损失的处理存在以下不当：①原审法院对塔吊、混凝土输送泵机械的停滞费损失未予处理存在不当，塔吊、输送泵机械因停工而停滞，该损失已实际发生，计算期间及计算标准均可确定，原审法院对案外人二、案外人三该部分请求未予处理存在不当；②2010年6月22日之后的脚手架的租赁费用，该部分损失亦已实际发生，且可计算，原审法院未予处理存在不当；③八**司与案外人二、案外人三对停工而造成的损失均有责任，原审法院未予分担存在不当”；2、“在（2009）深宝法民三初字第83号案中，该案处理的是八**司与雄**司之间的法律关系，该案生效判决认定模板及方条的正常周转价值、脚手架的租赁费属于停工造成的损失，八**司对此承担60%的主要责任，雄**司承担40%的次要责任。而本案诉讼因案外人二、案外人三作为实际施工人起诉上手发包人而产生，雄**司作为建设单位与案外人二、案外人三没有直接的合同关系，依法只在欠付八**司的工程价款范围内承担连带责任。故本案只分配案外人二、案外人三与八**司双方之间的责任比例，八**司承担责任后，若认为其分担的责任中有部分是由雄**司的过错造成的，其承担责任后可与雄**司协商或另循法律途径解决。对停工原因的责任，本院认为，案外人二、案外人三作为实际施工人本身没有建筑施工资质违法承包、拖欠工人工资导致工人罢工、上访等，案外人二、案外人三对停工原因须承担一定的责任；八**司明知案外人二、案外人三没有资质仍然违法分包，签订合同后未能按合同约定时间内安排开工导致人工建材大幅上涨，在施工过程中作为混凝土、钢材的提供方建筑材料提供不及时等，八**司对停工亦须承担一定的责任。对于停工损失扩大的责任，涉案工程停工后，塔吊、输送泵、脚手架等机械材料长时间闲置在工地现场，造成损失的扩大，对此案外人二、案外人三主张工地现场由八**司派人看管，八**司不同意其搬离，停工损失的扩大的责任应由八**司承担，并提供了报警回执、医院诊断书为证。本院依法向接警单位深圳市公安局民**出所调查取证，经民**出所工作人员查阅相关档案，该报警未予立案，亦未有笔录反映案外人二、案外人三所主张的上述情况，故案外人二、案外人三所主张的上述事实本院不予采纳。八**司则主张其已通知案外人二、案外人三取回留在工地的机械设备，但未提供相关证据证明，由于案外人二、案外人三不予认可，对八**司该主张本院亦不予采纳，由于双方均未能提供充分证据证明各自主张，本院认定双方对停工损失的扩大均须承担一定的责任。综合上述情况，及考虑到雄**司已经分担的及可能分担的责任，本院酌情认定八**司对停工后模板及方条、脚手架、塔吊机械、混凝土输送泵机械等措施项目损失承担70%的责任，案外人二、案外人三则承担30%的责任。”；3、“根据二审查明的事实，脚手架已拆除并于2011年12月1日交接给出租人。根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程脚手架2008年8月1日至2010年6月22日期间共691天的租赁费用为1，344，794.44元，脚手架拆除费用为21，482.46元。按此标准计算，脚手架2010年6月23日至2011年12月1日期间共计527天的租赁费用应为1，025，624.70元。根据本院上述确定的责任比例，该部分措施损失八**司须对案外人二、案外人三承担70%的责任（含雄**司已对八**司承担2008年8月1日至2010年6月22日期间40%的责任），案外人二、案外人三因自己的过错自担30%的责任，即八**司应向案外人二、案外人三补偿1，674，331.12元”；4、“根据二审查明的事实，因2008年8月1日停工而滞留在工地的五台塔吊机械，有四台塔机分别于2010年5月15日、2010年6月13日、2010年9月12日、2011年5月15日拆除，剩下的一台塔机由新进驻的施工单位广厦建**任公司深圳分公司继续租用，租期从2011年12月1日开始计算。根据查明的事实，本院确定五台塔吊机械的停滞天数分别为653天、682天、773天、1，018天和1，217天。根据鉴定机构出具的鉴定结论，塔吊机械长期停工的机械停滞费的计算式为：［（241.32元／台班×250台班×机械停滞天数）÷365］×塔吊机械数量。根据该计算标准，本院确定涉案五台塔吊机械的停滞费损失为717，844.36元｛［241.32元／台班×250台班×（653＋682＋773＋1，018＋1，217）］÷365｝。根据本院上述确定的责任比例，该部分措施项目损失八**司须对案外人二、案外人三承担70%的责任，案外人二、案外人三因自己的过错自担30%的责任，即八**司应向案外人二、案外人三补偿502，491.05元”；5、“根据二审查明的事实，涉案工地有四台混凝土输送泵机械，因涉案工程停工造成停滞，本院于2012年2月13日召集八**司、雄**司与案外人二、案外人三三方当事人就工地现场现存的四台混凝土输送泵办理了现状交接。根据查明的事实，本院确定四台混凝土输送泵机械的停滞天数为1292天。根据鉴定机构出具的鉴定结论，混凝土输送泵机械长期停工的机械停滞费的计算式为：［（243.97元／台班×200台班×机械停滞天数）÷365］×混凝土输送泵机械数量。根据该计算标准，本院确定涉案四台混凝土输送泵机械的停滞费损失为690，869.57元［（243.97元／台班×200台班×1292）÷365×4］。根据本院上述确定的责任比例，该部分措施项目损失八**司须对案外人二、案外人三承担70%的责任，案外人二、案外人三因自己的过错自担30%的责任，即八**司应向案外人二、案外人三补偿483，608.70元”。

（2011）深中法民五终字第1741号民事判决发生法律效力后，案外人二、案外人三向深圳**民法院申请了强制执行【案号为（2012）深宝法执字第6203号】。

原**公司主张其已经依照（2011）深中法民五终字第1741号民事判决承担了2010年6月23日至2011年12月1日期间的脚手架租赁费、塔吊机械停滞费、混凝土输送泵机械费的损失共计2，434，338.63元，而雄伟公司对上述损失应当承担40%即973，735.45元的责任，故八**司诉至法院。

原审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。原、被告签订的施工合同和补充协议合法有效，双方应按约履行。

因（2009）深宝法民三初字第83号民事判决中未对2010年6月23日至2011年12月1日期间的脚手架租赁费、塔吊机械停滞费、混凝土输送泵机械费的损失进行处理，本院于2012年5月22日做出的（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中才对上述损失进行了认定，并仅对案外人二、案外人三和八**司之间的责任比例进行了分配，故原审法院认定八**司的起诉并未超过诉讼时效，雄伟公司关于诉讼时效的抗辩原审法院不予支持。

（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中已经认定“在（2009）深宝法民三初字第83号案中，该案处理的是八**司与雄伟公司之间的法律关系，该案生效判决认定模板及方条的正常周转价值、脚手架的租赁费属于停工造成的损失，八**司对此承担60%的主要责任，雄伟公司承担40%的次要责任。而本案诉讼因案外人二、案外人三作为实际施工人起诉上手发包人而产生，雄伟公司作为建设单位与案外人二、案外人三没有直接的合同关系，依法只在欠付八**司的工程价款范围内承担连带责任。故本案只分配案外人二、案外人三与八**司双方之间的责任比例，八**司承担责任后，若认为其分担的责任中有部分是由雄伟公司的过错造成的，其承担责任后可与雄伟公司协商或另循法律途径解决”。本案中，2010年6月23日至2011年12月1日期间脚手架租赁费、塔吊机械停滞费、混凝土输送泵机械费均属于因停工造成的损失，且脚手架、塔吊、混凝土输送泵的拆除和搬离需在案外人二和案外人三配合下进行，在无充分有效证据证明脚手架、塔吊、混凝土输送泵在停工后仍然停滞在工地现场的全部原因在于八**司的情况下，对于（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中已经分配的应由八**司按70%责任比例承担的上述损失，应根据雄伟公司、八**司在合同履行过程中的违约行为及过错再在双方之间进行分配承担。根据原审法院查明的事实，八**司工期进展缓慢及拖欠工人工资是造成停工的主要原因，八**司应承担主要责任，雄伟公司未在合同约定的时间及《建设施工许可证》规定的时间内如期开工，导致被告面临施工期间建材人工价格大幅上涨，是造成停工的次要原因，应承担次要责任，结合八**司和雄伟公司对于模板及方条的正常周转价值、停工后至2010年6月22日期间脚手架的租赁费的责任承担比例，以及合同相对性原则，原审法院判令2010年6月23日至2011年12月1日期间脚手架租赁费、塔吊机械停滞费、混凝土输送泵机械费的损失，应由八**司承担60%，由雄伟公司承担40%。综上所述，因（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中已经确定了八**司承担了70%损失的数额，在雄伟公司对此亦存在过错的情况下，故雄伟公司应当按本案中的责任分配比例即按40%的承担比例向八**司承担损失973，735.45元［（脚手架租赁费1，025，624.7元＋塔吊机械停滞费717，844.36元＋混凝土输送泵机械费690，869.57元）×40%］。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：雄伟公司应于判决生效之日起十日内向八**司赔偿损失973，735.45元。案件受理费13，537元，由雄伟公司承担。

二审裁判结果

上诉人雄伟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院混淆了上诉人与被上诉人之间施工合同纠纷与被上诉人与案外人二、案外人三之间无效施工合同纠纷的本质区别，生搬硬套地直接将被上诉人与案外人二、案外人三之间施工合同纠纷的（2011）深中法民五终字第1741号案中所认定的脚手架租赁费、塔吊及混凝土输送泵停滞费计算方式引用作为本案认定事实的依据，忽视了（2009）深宝法民三初字第83号案对上诉人与被上诉人施工合同纠纷的审理情况及判决结果，一审判决认定事实及适用法律均明显错误。1、对于脚手架、塔吊、混凝土输送泵的搬离时间在（2009）深宝法民三初字第83号《民事判决书》已作明确判决，判决书第二判项规定，被上诉人应于判决生效之日起五日内向上诉人移交卓能雅苑工程项目及工地现场，并撤离其存放在工地的4台塔吊、4台混凝土输送泵及属于被上诉人所有的办公、生活用品。83号案于2011年4月28日生效，而1741号《民事判决书》于2012年6月4日生效，1741号判决生效前的2011年12月1日83号案已强制执行完毕。本案一审法院直接采纳1741号案中关于脚手架、塔吊、混凝土输送泵的停滞时间，将停滞费计算到了83号案民事判决生效后数月的2011年12月1日及2012年2月13日，这无异于直接否定并推翻了83号民事判决书的判决，对已经判决确定的上诉人的实体权利进行了改判，明显存在错误及不公。2、83号民事判决生效后，由于被上诉人拒不履行生效判决，不移交工地现场，上诉人于2011年5月向宝**院申请强制执行，要求被上诉人撤离其存放在工地的塔吊、4台混凝土输送泵及属于八**司所有的办公、生活用品，向上诉人移交工地。根据83号案的判决，撤离塔吊及混凝土输送泵是被上诉人应当履行的义务，而非权利，被上诉人拒不履行生效判决本应当受到法律的惩罚，但本案一审判决将脚手架租金及塔吊、混凝土输送泵的停滞费计算到了83号案判决生效后数月，造成被上诉人因拒不履行生效判决而大大受益，本案一审判决违背了法律基本原则，显失公允。3、本案涉案工程由于被上诉人及实际施工人违法层层分包而导致工程停工并引发一系列诉讼，工地的材料、机械涉及多方实际施工人。在83号案判决生效后，即使由于案外人二、案外人三等实际施工人不配合而导致脚手架、塔吊、混凝土输送泵仍存放闲置在工地，这是被上诉人与实际施工人之间的纠纷所致，其根源是被上诉人违法分包工程造成，被上诉人应当自行承担违法分包产生的全部后果，也必须承担拒不履行生效判决的法律责任。本案一审判上诉人分担83号案判决生效后的脚手架租金及塔吊、混凝土输送泵停滞费明显纵容、偏袒被上诉人的违法行为。二、被上诉人诉求的三项施工措施费属于工程停工后扩大的损失，一审法院直接引用83号案中关于上诉人与被上诉人对工程停工责任的划分来计算、认定本案双方对停工后损失扩大的责任，属混淆概念，对事实认定不清。根据《合同法》第119条确定的原则，合同的当事人均有防止损失扩大的义务。本案被上诉人诉求涉及的5台塔吊及4台混凝土输送泵在工程停工后被上诉人完全可以及时拆除及撤离工地而避免机械停工后长期闲置在工地导致损失扩大，但被上诉人一直怠于采取措施防止损失扩大，因此无权就停工后扩大的损失向上诉人主张权利。在（2011）深中法民五终字第1741号案中二审法院认定，涉案工程停工后，塔吊、混凝土输送泵、脚手架等材料长时间闲置在工地现场，造成损失扩大，对此案外人二、案外人三主张被上诉人不同意其搬离，而被上诉人则称己通知案外人二、案外人三取回在工地的机械设备，由于双方未提供充分证据证明各自主张，法院认为双方对停工损失的扩大均须承担一定的责任。1741号案已明确认定本案被上诉人诉求的三项措施项目属于停工后扩大的损失，以上是1741号案对被上诉人与案外人二、案外人三之间就停工损失扩大的责任的认定，而非就停工责任的认定。上诉人与被上诉人之间施工合同纠纷的情况与被上诉人与案外人二、案外人三之间的情况完全不同。涉案工程在2008年8月1日被迫停工后，被上诉人及上诉人在83号案的起诉及反诉中均主张解除双方签订的建设工程施工合同、补充协议，因此停工是双方合意解除施工合同的必然结果，工程停工后双方采取诉讼方式解决纠纷是合法行使诉权的行为，停工后双方均应采取措施防止损失扩大。在83号案的诉讼请求中上诉人明确提出要求被上诉人搬离存放在施工现场的机械设备及属于被上诉人的原材料，并且在83号案的审理过程中，上诉人也多次向八**司提出尽快搬离存放在施工现场的机械设备，并且向法院申请先予执行，以防止停工后损失扩大，但被上诉人一直置之不理。闲置工地的塔吊是在塔吊出租方的供应商起诉后才陆续被强制拆除了4台塔吊，而4台混凝土输送泵直到83号案强制执行结案后被上诉人仍未将其搬离工地。由此可知停工后塔吊、混凝土输送泵闲置工地完全是被上诉人怠于采取措施防止损失扩大、甚至故意造成的，被上诉人无权就停工后的机械停滞扩大的损失要求上诉人承担责任，一审判上诉人承担40%的责任存在错误。根据与卓能雅苑工程相关的系列诉讼案件中查明的事实，被上诉人违法分包涉案工程，实际施工人再次违法分包，导致施工现场混乱，实际施工人之间法律关系错综复杂，由于实际施工人与被上诉人之间纠纷导致停工后损失扩大应当由被上诉人自行承担。综上所述，一审判决直接引用1741号案认定的事实及计算标准判由上诉人承担措施项目停工后扩大损失的40%没有事实和法律依据的，请求二审法院查明事实撤销一审判决依法改判。

被上**公司答辩称，一、原审依据事实和生效判决处理本案纠纷的方法是正确的。虽然八**司和雄**司之间的合同关系独立于八**司和实际施工人案外人二、案外人三之间的合同关系，但是两对合同主体之间发生争议的施工项目、工程停工原因、停工后的损失等事实是完全一致的，处理两对合同关系的两个案件（即（2009）深宝法民三初字第83号案、（2011）深中法民五终字第1741号案）中鉴定停工损失的方法也是相同的，上述两个案件的生效判决也早已确认上述三方主体对于工程停工及其损失均有责任、均应承担相应后果。因此，上述两对合同关系纠纷根本不存在所谓“本质区别”。本案原审依据案件事实，遵循并运用生效判决对本案纠纷进行司法处理，是正当合法的。二、涉案工程停工后不断扩大的措施项目损失完全是雄**司造成的，雄**司对于八**司因此蒙受的损失理应予以赔偿。涉案工程停工时，八**司核定雄**司欠付工程款2000余万元，为此一直寻求与雄**司协商解决纠纷，但是雄**司拒绝公平平等协商，反而起诉八**司索赔巨款，八**司不得不反诉索要工程款，双方开始了83号案两年多的诉讼。83号案判决于2011年4月生效后施工合同才被解除，八**司被判令搬走机械设备，雄**司被判令支付1468.76万余元工程款。财力雄厚的雄**司拒不按照生效判决的规定支付工程款，八**司当然有权利拒绝交还工地；更重要的是，雄**司拒不履行判决导致八**司无法向实际施工人支付施工费用，机械设备和脚手架出租方因此不允许搬走机械设备、拆除脚手架，从而造成措施项目损失不断扩大。雄**司被八**司申请强制执行后，直到2011年10月18日才向原审法院执行局支付了上述工程款，但是又于同年10月25日以另案诉讼保全的手段冻结了上述款项，致使八**司仍然无力支付包括机械费用、脚手架租金在内的施工费用，从而导致措施项目损失继续扩大。显然，停工后不断发生和扩大的措施项目损失完全是由于雄**司反复地对八**司纠缠诉讼，以及拒不履行生效判决而造成的。生效的1741号案判决书确定，八**司对停工后的措施项目损失承担70%的责任。既然停工后的措施项目损失是由雄**司造成的，八**司当然有理由要求雄**司承担赔偿责任，因此原审判决雄**司赔偿损失是完全正确的。三、原审判令雄**司对1741号判决书确定措施项目损失向八**司承担40%的赔偿责任，具有充分的事实和法律依据。1、1741号案判决书对脚手架塔吊、混凝土输送泵的停工损失的处理是正确的。74号（1741号案的一审）、83号两案以评估机构未进行评估为由不处理塔吊、混凝土输送泵停滞损失和2010年6月22日之后的脚手架租金损失，是不妥当的。1741号案件中，仍由74号、83号两案的鉴定机构采用相同的计算方法，确定了74号、83号两案未处理的措施项目损失为2，434，338.63元，判决确定八**司承担70%的措施项目损失，即赔偿实际施工人1，704，037.04元。该判决同时指明：“本案只分配案外人二、案外人三与八**司双方之间的责任比例，八**司承担责任后，若认为其分担的责任中有部分是由雄**司的过错造成的，其承担责任后可与雄**司协商或另循法律途径解决。”1741号案的有关处理方法是正确的，八**司也接受该案的处理结果。2、本案原审依据事实和生效判决支持八**司的诉讼请求也是完全正确的。83号案判决书确定雄**司与八**司按照40%∶60%的比例分担停工后的措施项目损失，1741号案判决书确定八**司与实际施工人按照70%∶30%的比例分担停工后的措施项目损失。根据这两份生效判决书可以看出，法院实际上认定，八**司面对雄**司承担60%损失的责任中，实际上有30%是实际施工人造成的，而八**司面对实际施工人承担的70%损失中，有40%实际上是雄**司的原因造成的，八**司自身实际只应当承担30%的措施项目损失。正因为此，1741号判决书才以上述判语作出了司法上的指引。如前所述，八**司认为，雄**司本应对停工后扩大的措施项目损失承担全部责任。八**司起诉时只请求判令雄**司赔偿1741号案新处理的措施项目损失的40%，是出于尊重生效判决确定的处理原则而采取的克制做法。原审依据生效判决认定雄**司对停工后的损失存在过错，并依据生效判决确定的担责比例判令雄**司向八**司赔偿停工后损失的40%，具有充分的事实和法律依据。综上所述，原审依据事实、法律和生效判决认定雄**司应当承担赔偿40%损失的责任，依据充分，程序合法，应予维持。

本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点是雄伟公司应否对八**司已经向实际施工人案外人三、案外人二所承担的责任（即停工后五台塔吊、四台混凝土输送泵机械停滞费及2010年6月23日至2011年12月1日期间脚手架租赁费用损失的70%）承担责任。（2009）深宝法民三初字第83号民事判决认定模板及方条的正常周转价值、脚手架的租赁费属于停工造成的损失，八**司对此承担60%的责任，雄伟公司承担40%的责任。该判决已发生法律效力，对八**司与雄伟公司均具有约束力。本案争议的五台塔吊、四台混凝土输送泵机械停滞费及2010年6月23日至2011年12月1日期间脚手架租赁费用均属于因停工造成的损失，原审法院根据（2009）深宝法民三初字第83号生效判决所确定的责任分担原则认定雄伟公司对该部分损失承担40%的责任并无不当。尽管（2009）深宝法民三初字第83号民事判决判令八**司应于判决生效之日起五日内搬离存放在工地的塔吊及混凝土输送泵，但同时也判令雄伟公司应向八**司支付工程款及利息。根据查明的事实，双方均未主动向对方履行该生效判决所确定的义务，双方义务具备同时履行的性质，因雄伟公司并未主动履行判决义务，对该判决生效之后塔吊及混凝土输送泵仍然停滞在工地现场亦存在一定过错，雄伟公司主张过错完全在八**司的理由不充分，本院不予采纳。综上，雄伟公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13537元，由上诉人雄伟公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日