深圳市**有限公司,谢家红与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（维持原判或者改判）

审理经过

上诉人深**有限公司（以下简称前后公司）与上诉人谢**因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第2629号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年8月28日，前后公司、谢**签订一份《前后装饰工程公司施工合同》，约定：前后公司承包谢**位于深圳市**业中心某的房屋装修，承包方式为包工包料，工程内容为室内改建及装修工程、室外招牌、办理营业执照（具体按图纸及设计方案施工），工程期限25天，开工日期2012年8月29日，竣工日期2012年9月25日，合同价款145000元，工程款支付方式为谢**直接向前后公司支付，其中2012年8月29日支付10000元、材料进场支付20000元、工程完成80％支付30000元、装修工程完成并验收合格支付40000元、完工验收后30天内支付40000元、完工验收一年后的第一个月支付5000元。

合同签订后，前后公司依约组织对涉案装修工程进行施工。涉案装修工程于2012年9月27日竣工，双方未办理书面验收手续，亦未进行结算，现已交付谢**使用。前后公司因主张谢**尚拖欠工程余款58000元，遂诉至原审法院。

关于谢**已付工程款的数额，对于谢**直接向前后公司支付工程款92000元，前后公司均向谢**出具加盖公章的《收款收据》，双方对此没有争议。另外，谢**主张其向前后公司的受托人魏*支付2000元应计入已付工程款中，并提交一张《授权书》及《收款收据》加以证明，《授权书》的内容为：兹有我司委托项目经理魏*全权处理老乡村龙城30店（深圳市**业中心三楼西座）关于装修工程进度款之事而与发包人进行友好协商解决，恳请贵方给予接纳商谈。该份《授权书》中加盖了前后公司的印章，落款时间为2012年10月3日。《收款收据》的内容为：今收到老乡村谢老板现金2000元，填票人一栏签名为魏*，记载的时间为2012年9月29日。前后公司对《授权书》的真实性没有异议，对《收款收据》的真实性无法确定，前后公司称其在2012年10月3日之前从未委托任何人收取工程款。谢**另主张以下费用应抵扣工程款：1、办理营业执照费用25000元；2、工商及税务部门罚款1600元；3、办证体检费用378元；4、购买零件费用、前后公司在谢**餐厅就餐费用、空调安装费用等共计2919.5元；5、案外人朱*收取20000元。并提交了其他业务协议书、行政处罚决定书、收款收据、收条等证据。其中《收条》的内容为：今收到老湘村木工装修款支票一张20000元，签名为朱*，时间为2012年9月30日，前后公司对此不予认可，称其不认识朱*，也未委托其收款。

另查，前后公司具备装修资质。

前后公司的诉讼请求为：1、谢**支付装修工程款58000元及利息（利息按照中**银行贷款年利率5.6％自起诉之日计算至付清全部欠款之日止）；2、本案诉讼费用由谢**负担。

一审法院认为

原审法院认为，前后公司、谢**之间签订的《前后装饰工程公司施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点在于谢**拖欠装修工程款的数额如何确定及逾期付款利息问题。关于谢**主张的其向魏*支付的2000元是否应计入已付工程款中，从谢**提交的《授权书》和《收款收据》来看，《授权书》的出具时间为2012年10月3日，而《收款收据》上记载的时间为2012年9月29日，可见魏*在收取款项时并未得到前后公司的授权，而且事后也未得到前后公司的追认，因此，该笔款项不应计入已付工程款中。关于谢**主张的办理营业执照费用、工商及税务部门罚款、办证体检费用、购买零件费用、前后公司在谢**餐厅就餐费用、空调安装费用、向案外人朱*支付的20000元等应抵扣工程款的问题。前后公司、谢**虽然在合同中约定工程内容包含办理营业执照，但是并没有确定办理营业执照是承包人的义务，也未明确办理营业执照所需费用的数额及如何承担，因此谢**主张办理营业执照所支出的相关费用应抵扣工程款没有事实依据。涉案工程承包方式为包工包料，谢**主张购买零件费用、前后公司在谢**餐厅就餐费用、空调安装费用应抵扣工程款亦缺乏事实依据，原审法院不予采信。关于谢**向案外人朱*支付的20000元，前后公司不予认可，而谢**又未能举证证明朱*的收款行为系前后公司授权或双方约定为前后公司收取，况且从收条的内容来看，收取的是支票，谢**未举证已经兑现，因此，谢**的该项主张没有事实依据，原审法院亦不予采信。综上，前后公司、谢**约定的涉案工程价款为145000元，付款方式为分期付款，其中最后一次付款为完工验收一年后的第一个月支付5000元，因涉案工程完工时间为2012年9月27日，故该笔款项的支付时间尚未成就，因此，已到期工程款数额为140000元，扣除谢**已经支付的92000元，原审法院确认谢**至今尚欠前后公司工程款数额为48000元，谢**理应向前后公司支付，前后公司诉请超出部分，原审法院不予支持。谢**逾期付款，还应支付逾期付款利息，前后公司主张利息从起诉之日起算，原审法院予以准许，故利息应按中**银行同期同类贷款基准利率从起诉之日即2012年11月29日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：谢**应于本判决生效之日起十日内向前后公司支付装修工程余款人民币48000元及逾期付款利息（利息按中**银行同期同类贷款利率从2012年11月29日起计至本判决确定的付款之日止）。谢**如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币625元，由前后公司承担25元、谢**承担600元。

谢**不服原审判决向本院提起上诉，请求：撤销龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第2629号判决，依法改判。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、关于魏*代为公司收取的2000元问题。原审法院认定：“……魏*在收取款项时并未得到，并且事后并未得到前后公司的授权，而且事后也未得到前后公司的追认，因此该笔款项才应计入已付工程款中……”结论错误，理由是，魏*的《授权书》明确说明了魏*在该项目中的地位，是项目经理，也就是负责人；代公司收取工程款符合其项目地位，谢**基于对其负责人的地位的信任，由其出具收据的行为符合民法中的表见代理的构成要件。且该项目只是一个小小的装饰项目，无法严格依据正式的建设施工项目宋将各种委托手续严格执行。2、办理营业执照问题。原审法院认定：“双方虽然在合同中约定工程内容包含办理营业执照，但是并没有确定办理营业执照是承包人的义务，也末明确办理营业执照所需费用的数额及如何承担，因此……没有事实依据”事实认定错误，理由：（1）该合同的文本是由前后公司提供，其需要承担的法律义务，都是由其提出，前后公司有自行检视合同条文内容的义务。谢**没有强迫其履行不应该由其承担的义务的行为，那说明该条文是合法有效的。（2）前后公司承揽该项业务的时候，为获取工程，是向谢**承诺过代办营业执照的且无需承担任何费用。（3）关于履行条件约定不明的问题，这个可以依据工程的工期来认定，谢**装修房屋时为了开设饭馆，而饭馆的营业需要办理各类证照，那就要求是在竣工之日办理完毕或者是正在办理，虽然是约定不明确，但是我们不能否定合同内容条款的严肃性和客观存在性。且前后公司在法庭辩论终结前的陈词中也自认了：辩称“即便该营业执照办理应该由前后公司承担，谢**自己擅自办理，违反了合同……”这充分说明，前后公司自己是认可该义务的，该义务也是客观存在的，前后公司只不过是想推脱责任，不想承担谢**的损失，所以才百般遮掩。前后公司本应在工程完结之日前后即须办理营业执照，却怠于履行义务；谢**迫于无奈，为避免损失的进一步扩大，只能委托第三方申请加速办理，且委托第三方（2012年10月25日）与工程的完工日期（2012年9月27日）相距近一个月，谢**给予了前后公司足够的时间履行，而前后公司是完全不作为。因此导致谢**被工商管理部门与税务部门罚款，前后公司为办证需要进行的体检支出，这些都是因为前后公司不及时履行义务导致的损失，共计26978元（25000＋1100＋500＋94.5＊4）因此，前后公司违反合同约止，怠于履行自己应尽的合同义务给谢**造成的损失也应当相应扣减。3、杂费问题，原审法院认定：“涉案工程承包方式为包工包料，谢**主张购买零件费用、前后公司在谢**餐厅就餐费用、空调安装费用应抵扣工程款亦缺乏事实依据”事实认定错误，理由，包括空调安装人工费和零配件自购以及就餐费，前后公司提出零配件有些是在完工之日后购买，但是那只是说明主体工程的完工，后面还是存在一些收尾工作的，而从单据的购物种类也是与收尾工作需要的物品相吻合的。至于就餐费，也可以理解，工程完毕前后公司想结算款项，请人吃饭以求快点支付余款这是再正常不过的事情。以上费用共计2929.5元，这都是因为与装修相关导致的由谢**承担的合同内支出，理应相应抵扣。4、朱*签收的支票以及出具的收条问题。原审法院认定：“关于向案外人朱*支付的20000元……前后公司又未能举证证明朱*的收款行为系前后公司授权或双方约定为前后公司收取……”事实认定错误，理由是，朱*是实际的项目施工承办人，前后公司没有向其支付其款项，由朱*向谢**代为收取。谢**在庭审前有向法庭提交作证申请，但是原审法院没有允许证人出庭作证。综上所述，前后公司应该承担给谢**造成的损失26978元，各种后期收尾杂费支出2929.5元，已经从谢**手中取走94000元，被人代领款项20000元，各项费用抵扣及支取共计143907.5元，谢**实际应该支付前后公司费用为1092．5元。请法庭在查明事实的基础上公正判决。

上诉人诉称

前后公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、判令谢**支付装修工程款人民币伍*叁仟元整（53000元），并赔偿前述款项的利息损失，（利息损失按照人**行贷款年利率5.6％，自起诉之日计算至付清全部欠款之日，暂计算一年的利息损失为2968元）。2、判令谢**承担本案所有诉讼费用。事实与理由：2012年8月，谢**与前后公司签订装修工程施工合同，谢**委托前后公司装修“深圳市**业中心三楼西座”房产，双方约定的装修工程款为145000元，双方约定了装修工程款的支付方式。合同签订后，前后公司依约为谢**装修房屋，前两期工程款，谢**尚能按时支付，第三期开始的工程款，谢**开始违约，不按时支付。工程完成80％时，即2012年9月17日，谢**应支付的第三期工程款为30000元，但是，谢**仅支付了16000元，欠付14000元，装修工程完成并验收合格，即2012年9月27日，谢**应支付的第四期工程款是40000元，但是，谢**除了将第三期的工程款支付完毕之外，第四期的工程款仅支付了9000元，欠付31000元。工程完工验收后30天内，即2012年10月27日内，谢**应支付的第五期工程款是￥40000元，但是，谢**仅支付到第四期工程款￥18000元，第四期的工程款尚拖欠￥13000元，第五期的工程款分文未付。因此，谢**在履行涉案的《前后装饰工程公司施工合同》中，一直不按时支付工程款，长期违约，致使前后公司不得不通过诉讼途径收取工程款。在本案一审开庭时，谢**的抗辩理由是：工程款已经全部付清。这一抗辩理由充分表明：对于拖欠的涉案“施工合同”的工程款，谢**就没打算再付，约定一年后支付的5000元工程款，谢**更加不打算支付。因此，根据《合同法》第108条的规定，前后公司可以提前要求谢**承担违约责任，提前要求谢**支付前述工程款。恳请二审法院依法改判。

被上诉人辩称

谢**就前后公司的上诉答辩称：关于前后公司上诉请求中5100元的请求内容，我方认为前后公司在一审过程中没有提出该诉讼请求。因此，它不属于二审的审理范围。另外，因为前后公司在装修过程的过失，导致现在其装修的项目存在质量问题漏水，谢**准备通过法律途径向前后公司索赔。

前后公司就谢**的上诉答辩称：一、我方增加5100元的工程款，说明如下：我方在一审起诉时就是要求58000元，现在还是以一审的数额为准，没有额外的增加数额。我方觉得这不违反民诉法的规定。二、针对谢**的上诉状我方口头答辩如下：1、关于上诉状的表见代理问题，我方认为表见代理不能够认定其就是构成表见代理的要件，表见代理应当从严，如果随意认定，很容易导致侵权、侵犯他人的权益、恶意串通、损害委托人的利益。2、装修合同第九条明确约定谢**的付款方式为直接向前后公司支付，所以这个方式已很明确，不存在误解的问题。3、魏*以前从来没有收过工程款，不可能导致谢**产生误解。三、关于营业执照的问题，我方的意见如下：1、代理营业执照不是装修合同的主要根本义务，只是一种协助义务和附属义务。2、装修合同约定的价款是145000元，全部是针对装修施工的报酬，没有一分钱是办理营业执照的报酬，这点在装修合同第九条工程款的支付已经体现。因此，谢**应当按照装修工程的施工进度和状况支付工程款，只有施工的工程才是影响工程款支付的理由，办理营业执照与支付工程款不存在因果关系，不是影响工程款支付的理由。3、工程完工后，前后公司曾经为谢**办理过老乡村的营业执照，办理过程中，谢**就另外请了他人做工。因此，谢**支付的办理营业执照费用与工程款无关，不能抵扣工程款。四、针对杂费的问题，主要在合同约定清楚，由前后公司包工包料承包施工，并且工程款由谢**直接支付，因此谢**提交的杂费与本案装修工程无关。关于朱*签收的支票，前后公司不认识朱*，也从没有委托朱*收取工程款，特别是合同约定的工程款的支付方式为谢**直接向前后公司支付。因此，朱*收取这个款项不能当成是我方收的工程款。

本院查明

本院经审理查明，原审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，二审庭审期间，证人魏*陈述，因有个员工在医院急用钱，而前后公司老板回家过中秋，其没有拿到钱就找谢**协商，让谢**支付一部分工程款，要求谢**支出1万元，因为前后公司老板不在龙岗，其就借的2000元给我；证人朱*陈述，谢**付款时陈**不愿意到现场，是其逼着谢**，谢**才支付工程款。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点问题为谢**欠付前后公司装修工程款的数额。

关于谢**的上诉请求。1、关于谢**主张的其向魏*支付的2000元的问题。双方当事人均认可魏*为前后公司的员工，虽然魏*取得《授权书》的授权时间晚于谢**支付2000元给魏*的时间，但仅仅为几天时间，据此，魏*在案涉的工程施工管理中应当是具有重要的地位。基于一般生活经验，谢**有理由相信魏*有权代前后公司收取工程款，故谢**向魏*支付的人民币2000元应当抵扣工程款。因此，原审认定该2000元不能作为工程款抵扣有误，本院予以纠正。2、关于谢**主张的其向朱*支付的20000元的问题。谢**及证人朱*均未提供证据证明前后公司拖欠朱*工资或工程款及前后公司委托朱*收取工程款的事实。同时，证人朱*亦表示谢**是在朱*逼迫下向其支付的工程款，并非是在前后公司的授权下而支付。谢**主张该20000元应抵扣工程款，没有事实依据，本院不予支持。3、关于办理营业执照、办证体检费用及工商、税务部分罚款的问题。虽然合同中约定工程内容包含办理营业执照，但双方并未明确办理营业执照是前后公司的义务，且亦未约定办理营业执照所需费用的金额及该金额应由前后公司承担，同时，工商、税务部分罚款系因谢**违法经营所致，与前后公司无关，原审依据上述事实判决驳回谢**请求办理营业执照所需费用、为办理营业执照所支出的办证体检费用及工商、税务部分罚款抵扣工程款的主张正确，本院予以维持。4、关于谢**主张的购买零件费用、前后公司员工在谢**餐厅就餐费用、空调安装费用的问题。首先，谢**在一审庭审中所提交的证据中并不包括空调安装费用，谢**请求空调安装费用，没有事实依据；其次，谢**未提交其购买的零件是代前后公司购买且用于涉案工程的证据；再次，谢**没有证据证明前后公司同意其员工在谢**处用餐费用可抵扣工程款，在此情况下，前后公司员工在谢**处用餐，系其与前后公司员工个人之间的另一层法律关系，与本案无关。综上，谢**请求购买零件费用、前后公司员工在谢**餐厅就餐费用、空调安装费用抵扣工程款的主张，没有事实依据，本院不予支持。

其次，关于前后公司的上诉请求。合同约定的工程价款为145000元，根据双方关于第六期工程款5000元在完工验收一年后的第一月支付的约定，原审认定已到期工程款数额为140000元正确。前后公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院予以驳回。

综上，谢**已支付工程款94000元，谢**尚欠前后公司工程款46000元，谢**应当向前后公司予以支付。

综上所述，原审除了认定谢**向魏*支付的人民币2000元不应抵扣工程款及支付工程款总额的事实有误外，其余认定事实基本清楚，适用法律正确；谢**的上诉请求部分有理，本院予以支持；前后公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第2629号民事判决；

二、上诉人谢**应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市**有限公司支付装修工程余款人民币46000元及逾期付款利息（利息按中**银行同期同类贷款利率从2012年11月29日起计至本判决确定的付款之日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回上诉人深圳市**有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费625元，由上诉人谢**负担570元，上诉人深圳市**有限公司负担55元。本案二审案件受理费1250元，由上诉人谢**负担500元，上诉人深圳市**有限公司负担750元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十九日