中铁**有限公司与魏**建设工程合同纠纷二审民事判决书（维持原判或者改判）

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称中铁十三局）因与被上诉人魏**、厦深**限公司（以下简称厦深铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第2034号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年8月29日，厦深**项目公司筹备组（厦**公司前身）作为发包人，中铁十三局作为承包人，双方就“厦深铁路闽粤省界至惠州南段站前工程XSGZQ－5标段”签订了《施工总价承包合同》，约定中铁十三局为涉案工程的总承包人。中铁十三局具有相应的施工资质。

2008年11月20日，中铁十三局厦深铁路（广东段）工程二工区（甲方）与北**公司（乙方）签订了一份《劳务协作合同》，约定由乙方提供劳务及除甲方提供的设备外工程所必需的工具和机械设备进行劳务协作，就榕江特大桥及梁场工程进行施工，开工日期为2008年10月8日，交工日期为2010年9月20日，乙方在合同约定的劳务协作期内，对内对外独立承担民事责任。合同约定乙方应在签订《劳务协作合同》前，向甲方提交履约保证金300万元，该履约保证金在乙方向甲方提交真实完整的务工人员工资发放证明且甲方向乙方出具交工证书并双方结算后，扣除乙方施工期间的违约金、罚款等费用后的剩余额无息返还乙方。合同还对双方的权利义务进行了约定。

魏**为证明其为涉案工程的实际施工人，向原审法院提交了以下证据：1、2009年8月27日，中铁十三局厦深铁路（广东段）5标二工区作为甲方，魏**作为乙方，双方签订的一份《厦深铁路榕江特大桥桥桩基础施工劳务协议书》，该协议末页落款处甲方没有任何单位盖章，甲方代理人签名为“庄**”。两中铁十三局对证据1的真实性认可，但主张与其无关。2、落款日期为2010年4月10日的《（1）队验工计价表》复印件一份，计价金额为1569176元，扣质保金331542元，项目经理审批意见为“同意计价，庄**，10／4”。3、落款日期为2010年5月25日的《工程请款单》复印件一份，显示施工单位名称为魏**，余额为806676元，请款内容为冲孔桩劳务费，财务所审核“金额属实（含质保金）”，签字人是谁无法辩认，项目经理审批“同意支付，请指挥部代付”，签字人为“庄**”。4、落款日期为2010年2月1日的《工作情况报告单》复印件一份，报告内容为“需支付桥梁一队劳务费1600000元”，承办单位领导意见“情况属实，请支付，庄**，1／2”，领导批示“同意，李**，2010.2.3”。两中铁十三局对证据2－4的真实性均不予认可。5、厦深铁路（广东段）工程指挥部组织机构图，证明“李**”为常务副指挥长，“沈**”为财务部部长。中铁十三局中铁十三局对组织机构图的真实性认可。6、陈**、蔡**与中铁十三局在汕**委员会仲裁案的《调解协议书》和《调解书》，证明陈**、蔡**与庄**签订了厦深铁路广东段有关施工合同，也无中铁十三局盖章，根据与本案类似的《工作情况报告单》和《工程请款单》，中铁十三局也认可了陈**、蔡**等人是实际施工人的事实，魏**的委托代理人贺跃进作为陈**、蔡**的委托代理人，与中铁十三局的委托代理人沈**签订了《调解协议书》，汕**委员会据此作出了《调解书》，确认中铁十三局应向陈**、蔡**支付工程补偿款。中铁十三局中铁十三局对《调解协议书》和《调解书》的真实性认可。

另查，2011年11月29日，魏**以本案中提交的其与庄**于2009年8月27日签订的《厦深铁路榕江特大桥桥桩基础施工劳务协议书》为依据，以中铁十三局和北**公司为被申请人，向汕**委员会提出仲裁申请，请求北**公司、中铁十三局支付工程款806676元及2010年5月25日至2011年12月24日期间逾期付款利息101923.5元。魏**在其向汕**委员会提交的《仲裁申请书》中自认是与北**公司的负责人庄**签订的上述《厦深铁路榕江特大桥桥桩基础施工劳务协议书》。汕**委员会中受理后，中铁十三局分别于2012年1月12日、2012年3月14日向汕头**民法院和汕**委员会提起确认仲裁协议效力的申请。2012年7月26日，汕头**民法院作出（2012）汕中法民四初字第7号《民事裁定书》，裁定如下：魏**于2009年8月27日订立的《厦深铁路榕江特大桥桥桩基础施工劳务协议书》项下仲裁条款对中铁十三局不具法律约束力。2012年9月28日，汕**委员会作出（2011）汕仲案字第69号《决定书》，决定如下：撤销申请人魏**与被申请人中铁十三局、北**公司之间的建设工程合同纠纷案。在申请仲裁无果后，魏**遂诉至原审法院。

庭审中，中铁十三局厦深铁路公司和中铁十三局确认以下事实：涉案的榕江特大桥桥桩基础施工工程已经基本完工，厦深铁路公司已与中铁十三局结清了有关工程款。中铁十三局确认庄**是北**公司派驻涉案工地的负责人、项目经理，另陈述因北**公司已经被注销，找不到人，故其与北**公司之间就涉案工程尚未进行结算，也不清楚具体的工程量。魏**陈述其应收工程款为1569176元，结算后剩余806676元未支付，结算程序是中铁十三局向北**公司支付工程款，再由庄**通过北**公司或者其他公司的账号转帐支付给魏**。

再查，北**公司成立于2008年10月14日，经营范围为：设备租赁（法律、行政法规、**务院决定禁止的，不得经营；法律、行政法院、**务院决定规定应经许可的，经审批机关批准并经工商行政管理机关登记注册后方可经营；法律、行政法规、**务院决定未规定许可的，自主选择经营项目开展经营活动）。该公司于2011年4月28日注销。2013年2月26日第一次庭审过程中，因查明魏**是与北**公司负责人签订的《厦深铁路榕江特大桥桥桩基础施工劳务协议书》，遂决定追加该公司作为本案的当事人参加诉讼。后因查明北**公司已于2011年4月28日被注销，主体资格已不存在，故无法追加。

魏**一审诉讼请求为：1、中铁十三局、厦**公司支付魏**尚未支付的工程款806676元；2、中铁十三局、厦**公司支付自2010年5月25日起到2012年11月24日期间逾期付款利息178831元；3、中铁十三局、厦**公司承担诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。争议焦点在于：1、能否认定魏**的实际施工人身份？2、关于工程结算和责任承担问题。

关于魏**的实际施工人身份问题。本案中，中铁十三局作为涉案工程的总承包人，在总包之后将部分工程分包给北**公司，北**公司的项目经理、工地现场负责人庄**代表项目部与魏**签订了《厦深铁路榕江特大桥桥桩基础施工劳务协议书》，在中铁十三局确认其将涉案工程部分分包给北**公司且对庄**的身份无异议、魏**提交了协议书原件及《工程情况报告单》和《工程请款单》复印件且各项证据相互印证的情况下，可以认定北**公司又将涉案的榕江特大桥桥桩基础施工工程部分分包给了魏**，魏**系涉案工程的实际施工人之一。

关于工程结算和责任承担问题。厦**公司将涉案工程总承包给具有施工资质的中铁十三局，在双方就涉案工程已经结算，厦**公司已向中铁十三局结清涉案工程款的前提下，应由中铁十三局承担转包和分包的法律责任，厦**公司与魏**之间不存在直接的法律关系，其在本案中无需对魏**承担相应的法律责任。中铁十三局将涉案工程分包给不具有建筑施工企业资质的北**公司，北**公司又将涉案工程再分包给不具有施工资质的魏**，应依法认定各方之间签订的劳务分包协议即实质上的施工合同无效。双方当事人已确认涉案的榕江特大桥桥桩基础工程已经完工，厦**公司作为建设方，其已与总承包方即中铁十三局进行结算并支付了工程款，亦未对工程质量提出异议，应视为建设工程经验收合格。魏**作为实际施工人，请求支付工程款，符合法律规定，原审法院予以支持。鉴于北**公司不具有相应的建筑企业施工资质且已经注销，中铁十三局亦未与北**公司之间进行工程结算，而中铁十三局在与北**公司签订《劳务协作合同》前，已向北**公司收取了履约保证金300万元，在北**公司未向魏**结清工程款的前提下，应由中铁十三局直接向魏**承担支付工程款的义务。关于工程款数额。魏**提交的《工程请款单》和《工作情况报告单》虽然为复印件，但庄**和李**的身份可以确定，在其他实际施工人与中铁十三局的其他仲裁案件中，类似的《工程请款单》和《工作情况报告单》得到了中铁十三局的认可，故结合其他证据，可以采信《工程请款单》和《工作情况报告单》的真实性，在中铁十三局对涉案工程量不统计、不举证、不结算的前提下，应由中铁十三局依法承担举证不能的法律后果，故原审法院依据《工程请款单》和《工作情况报告单》，认定魏**未付工程款数额为806676元，应由中铁十三局直接支付。至于中铁十三局在向魏**支付了工程款后，其与北**公司之间如何结算，系另一法律关系，应由中铁十三局另循途径依法解决。关于逾期付款利息。根据《工程请款单》，应视为双方在2010年5月25日已就工程款进行了结算，魏**请求按照中**银行同期同类贷款利率支付2010年5月25日至2012年11月24日期间的利息，符合法律规定，原审法院予以支持。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中铁十三局应于本判决生效之日起十五日内支付魏**工程款806676元及逾期付款利息（按照中**银行同期同类贷款利率计算，从2010年5月25日计至2012年11月24日）；二、驳回魏**的其他诉讼请求。中铁十三局如未按照本判决指定期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13355元（魏**已预交），由中铁十三局负担。

上诉人诉称

上诉人中**三局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决，发回重审或改判中**三局不承担任何法律责任。2、判令魏**承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、在原审法院庭审中，中**三局出具了与北京华瑞**有限公司是一份劳务协作合同，原审法院对劳务协作在当时的法律条件下并不是法律所禁止的，但原审法院却认定中**三局与北京华瑞**有限公司之间是违法工程分包没有提供任何证据事实与法律依据。另在原审法院庭审时中**三局提交了北京华瑞**有限公司的合同及其营业执照等复印件，营业执照上写的非常清楚，其对公司业务并没有限制，也就是说其拥有承包工程劳务的范围和权利，原审法院在没有任何证据的情况下也没有魏**提供的任何证据的情况下就认定中**三局对北京华瑞**有限公司的劳务分包协议违法是明显的事实认定错误。2、对于中**三局与北京华瑞**有限公司之间的劳务协作合同没有违反我国现有法律的强制性规定，是合法有效的劳务合同。对于一份劳务合同，原审法院却将本案认定为建设工程施工合同纠纷案，是明显的事实认定错误。3、对于魏**在原审法院庭审过程中并没有提交其自身进行劳务协作的或施工生产的任何证据证明自己在该工程中的具体劳务量清单，也没有提交其他的证据证明其真实存在的施工或劳务量，对于其自身诉求没有提交真实的，有关联性的证据进行证明，原审法院就此认定原告诉求的工程量清单，缺乏严重的事实和证据依据。4、中**三局一直都是与北京华瑞**有限公司进行经济往来，对涉案工程劳务中**三局也是与北京华瑞**有限公司进行确认，中**三局对于北京华瑞**有限公司与魏**之间的工程劳务协议不清楚也不知道，中**三局也未与魏**之间存在任何经济往来，因此原审法院仅凭魏**拿着几份复印件的《工程请款单》和《工程请款报告单》就如此不严谨的认定魏**与北京华瑞**有限公司存在真实的欠款事实是对待本案事实问题的不严肃态度，也违背了作为一名法官应有的基本客观公正的责任心。在没有真实的原件情况下，在没有见到北京华瑞**有限公司的签字盖章的情况下，在没有北京华瑞**有限公司进行是否欠款的情况下，如果依据原审法院判决执行，其后果必将给中**三局带来巨大的损害，此种情况下，原审法院是否应当为魏**提供财产担保5、原审法院通过汕**裁委申请仲裁的申请书来认定与中**三局之间存在真实的合同关系是没有事实和法律依据，汕**裁委在裁定书中明确说明，本案原审原告魏**所提交的证据在仲裁委审理中，最后认定的是与中**三局不具有法律约束。而原审法院对此不进行事实与法律认定就判令中**三局承担法律责任是缺乏事实与法律依据。二、原审法院法律程序违法。原审法院在庭审中魏**未提交真实的证据证明其与北京华瑞**有限公司存在真实的债权债务情况下却责令中**三局承担举证不能的责任，其明显违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，根据民事诉讼法的原理，谁主张谁举证的原则下，原审原告魏**应该对其的主张承担举证责任，并对其提交的证据的真实性、合法性和关联性承担法律后果，原审法院在魏**提交的几份复印件的情况就认定魏**的所主张的是客观真实，是没有证据事实与法律事实的依据。同时还要求原审被告中**三局提交证据，在原审案件中魏**提交的几份复印件，且没有中**三局单位的签字盖章，就强行要求中**三局认可是没有事实与法律依据。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院中在本案适用的是《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对于本案中，中**三局与北京华瑞**有限公司是《劳务协作合同》的关系，是劳务分包合同。同时北京华瑞**有限公司与魏**之间也是工程劳务协议，但原审法院在被告没有提供证据的情况下却认定此案是建设工程施工合同纠纷案是没有事实与法律依据，此案是属于劳务合同纠纷案。因此本案不适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的司法解释，原审法院要求中**三局直接向魏**这个没有合同关系的人付款是明显的错误。2、原审法院在庭审中对本案中魏**提交的证据进行质证时，因魏**在庭审中未提交相关证据原件，且在原审两被告都未进行认定的情况下，却私自在判决书中写明此案中魏**提交的证据具有真实性、关联性与合法性，此行为是对法律的公然否定。《中华人民共和国民事诉讼法》及《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》中明确规定未经庭审质证的证据不能作为案件裁判的依据。本案原审庭审中因为魏**未提供本案诉求中的证据原件，同时也没有申请法院进行证据调查，就将本案中的几份复印件进行私自认定，明显违反了上述两项法律规定。综上，原审法院在庭审中缺乏证据原件、事实查明不清、法律程序违法、适用法律不当，请求贵院依法查清事实，判如所请。

被上诉人辩称

被上诉人魏**答辩称，我们认为一审对厦**公司的相关事实认定错误，厦**公司提供的证据不足以证明其已付清了工程款。我们认为中铁十三局和厦**公司有承担能力，因此没有提出上诉。

被上**路公司答辩称，1、本案工程是我司负责建设的。中铁十三局是我们的施工单位，我们与中铁十三局有合同关系。我们与本案上诉人没有合同关系。2、我们没有拖欠中铁十三局的工程款，因此我们不需要承担中铁十三局相关的连带责任。

本院查明

本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，北**公司、魏**均不具有相应的施工资质，中铁十三局将涉案工程分包给北**公司，北**公司又将涉案工程再分包给魏**，原审法院认定各方之间签订的劳务分包协议即实质上的施工合同无效是正确的。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在涉案的榕江特大桥桥桩基础工程已经完工、涉案建设工程视为经验收合格的情况下，魏**作为实际施工人，请求支付工程款应予支持，北**公司已经注销，结合本案的相关事实，在北**公司未向魏**结清工程款的前提下，原审法院判令应由中铁十三局直接向魏**承担支付工程款的义务并无不当。中铁十三局已向北**公司收取了履约保证金300万元，涉案证据中，庄**和李**的身份可以确定，在其他实际施工人与中铁十三局的其他仲裁案件中，类似的《工程请款单》和《工作情况报告单》已经得到了中铁十三局的认可，原审法院结合其他证据，采信《工程请款单》和《工作情况报告单》的真实性并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十日