汕头市**总公司与深圳市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称建**司）诉被告深圳市**有限公司（以下简称仪表公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员陈*担任审判长，与人民陪审员陈**、朱**组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈**、罗**，被告的委托代理人杨*、李*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2008年12月10日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》（合同编号：CYDYJ合字第200842）以及《建设工程施工补充协议》。双方约定：建筑面积82935.2平方米，本合同采取一次包死的定价方式，除了消防工程、区内道路，以及室外排污排水外，其余材料款、工程款以及各种费用全部包含在合同价款之中。合同价款按厂房人民币870元每平方米、宿舍1138元每平方米。该价格远低于政府发布的指导价格。补充协议书第二.2.3条约定：在厂房3栋、宿舍2栋工程的基础工程全部完工后，其中的任两栋封顶并经甲方验收后，甲方支付给乙方该两栋工程全部合同价款的50%给原告；其余三栋封顶并经甲方验收后，甲方支付给乙方该三栋工程全部合同价款的50%给乙方。工程全部竣工并经政府有关部门验收合格后一年内，甲方支付总价款的47%给原告。补充协议书第五.2条明确约定：本工程分为两期施工，一期为1、2#宿舍、1、4、7#厂房，二期为2、3、5、6、8#厂房（建筑面积约47995平方米）；一期、二期单价相同。合同签订后，原告为被告垫付巨额工程建设资金，购买建筑原材料及大型施工必备设备，最多时雇佣近400员工进行工程施工。原告顶住2009至2010两年度人力成本、原材料涨价压力，花了4000多万元和其他巨额成本为被告建成第一期工程。一期工程实际于2010年6月8日经过双方和监理机构验收合格，于2010年12月14日，交付被告使用。2011年1月13日，双方对第一期工程进行决算，决算价为3600多万。原告垫付巨额资金并以远低于政府指导价格为被告建成一期工程，但被告却严重违反合同约定支付第一期工程款，多次严重拖延支付工程款。经原告多次催收，被告才于2012年5月23日向被告出具还款承诺书，承诺分四期支付拖欠的巨额工程款6798705元。但被告继续违反还款承诺书，至今仍拖欠工程款86036.74元。工程保修金585961.15元拖欠至今。不仅如此，被告竟然不顾双方合同约定，单方撕毁合同，将第二期2、3、5、6、8#厂房发包给案外人深圳市**有限公司建设施工，造成原告方重大的经济损失。原告的主要经济损失包括但不限于：1、二期工程待工期间机械、建筑材料停滞和损耗费用、临时设施的租赁费共人民币6202165.00元（详见附表一）；2、预期利益损失6263425.80元（47995.6平方米×870元每平方米×15％＝6263425.80元）。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失的违约责任。被告的严重违约行为造成原告的重大经济损失，应依法予以赔偿。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，原告依法提起诉讼，请求判令：一、被告向原告赔偿因被告违约造成的经济损失12，465，590.80元；二、被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告答辩称，一、原告以被告单方撕毁二期工程施工合同为由提起诉讼，既无合同依据，更无法律依据，依法应予驳回。2008年12月10日，被告、原告双方就承包建设被告“仪表世界工业区第一期1、2号宿舍，1、4、7号厂房”一事，签订CYDYJA合字第200842号《深圳市建设工程施工（单价）合同》；同日，双方又签订了《建设工程施工补充协议》，对前述工程施工合同中的合同总价款的具体结算方法作出明确约定，并对合同价款支付方式、保修责任、违约责任、施工工期等作出变更约定。与此同时，双方还在该补充协议第五条第2款中对被告仪表世界工业区的二期工程的范围等相关事项做出了描述，即本工程分为二期施工，一期为1、2#宿舍，1、4、7#厂房，二期为2、3、5、6、8#厂房，一期二期单价相同，但二期不包括打桩、消防等工程。对于双方签订的补充协议中有关二期工程的相关描述，被告无意否认在将来条件具备时将二期工程交由原告施工的意向，但原告仅据此即认为双方已就二期工程的施工达成协议的说法，无事实和法律依据。1、《建设工程施工补充协议》中有关二期工程情况的相关条款，依法并不构成被告与原告之间二期工程施工合同的成立，更谈不上合同的生效。根据《合同法》第275条的规定，施工合同的内容必须包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保修期、双方相互协作等条款。《中华人民共和国建筑法》第十五条也明确规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。另外，根据《深圳市建设工程合同备案办法》第四条、第六条和第七条的规定，合同价在30万元以上的施工合同应当报建设主管部门备案，未按规定办理合同备案手续的建设工程，建设行政主管部门不予颁发施工许可证；使用深圳市建设行政主管部门颁布的建设工程合同示范文本的，合同当事人可以在不违反国家法律、法规规定的前提下对示范文本的有关内容进行修改和补充；不使用深圳市建设行政主管部门颁布的建设工程合同示范文本的，其申请备案的合同条款应当比合同示范文本更为翔实、具体。依据上述规定，可以很明确看出，国家法律及地方行政法规、规章等对于关系国计民生的建设工程施工合同采取的是严格管理的办法，不仅在合同的内容上有严格、具体的范围要求，在其成立和生效的程序上，同样有严格和具体的要求，否则，将直接导致该建设工程施工合同所涉及的相关建设工程无法正常施工或只能违法施工。从涉案《建筑工程施工补充协议》的内容来看，被告必须指出，首先，该协议只是对双方一期工程施工合同的补充，而非是二期工程施工合同的补充；其次，从该协议所涉二期工程的相关条款内容来看，完全不具备上述法律、法规和行政规章所规定的工程施工合同必须具备的内容，以及工程施工合同应具备的成立及生效的程序条件。鉴此，仅就原告在本案起诉中所依据的事实（即《补充协议》中有关涉及二期工程的相关条款）而言，原告据以起诉的所谓“二期工程施工合同”，既未成立，更未生效。2、原告以既未成立，也未生效的不存在的合同为依据，要求被告承担违约责任，无事实和法律依据。根据《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。而原告正是根据此条规定向某起诉被告，要求被告承担违约责任。但是用该条最基本的条件是一方当事人不履行合同义务，换句话说，首先要有“合同”的存在，其次是一方当事人不履行合同的，方可适用该条款的规定，要求违约方承担违约责任。本案中，原告以未成立的所谓合同为起诉依据，无任何事实和法律依据。二、被告与原告曾就二期工程建设签订CYDYJA合字第201065号《深圳市建设工程施工合同》，后经双方协商一致，又解除了该合同。原告故意隐瞒这一对本案处理结果有决定性影响的事实，企图让被告承担莫须有的违约责任。1、被告、原告于2010年6月12日曾就二期工程建设正式签订了CYDYJA合字第201065号《深圳市建设工程施工合同》；2011年6月28日，经双方协商一致，又解除了该合同。一期工程开工后，由于原告的原因，导致一期工程工期逾期；但为信守应有的商业道德，被告仍根据《建设工程施工补充协议》中所提及的二期工程合作意向，在2010年6月12日与原告就承包建设二期工程一事，签订CYDYJA合字第201065号《建设工程施工合同》。其后，因原告承建的一期工程一再逾期，且完成的工程也存在多种质量问题，故双方经协商一致，又于2011年6月28日就解除CYDYJA合字第201065号《建设工程施工合同》共同签署了《声明》。被告与原告在《声明》中明确约定“现经双方协商达成一致，同意解除该合同的执行，双方不负任何法律责任。”至此，被告与原告有关二期工程所签署的相关施工合同，在尚未开始履行之前即协商解除。2、合同解除，双方权利义务终止，并不再承担任何法律责任。根据《合同法》第91条和93条的规定，当事人协商一致，可以解除合同；合同解除，合同的权利义务终止。被告与原告也在《声明》中明确约定了合同解除后的责任，即双方不负任何法律责任。从以上事实可以明确看出，原告为达到其无理、非法的诉讼目的，故意向法院隐瞒了曾与被告签约、后又协商解约的重要事实，企图让被告承担莫须有的违约责任。对此，被告恳请法院对本案的上述事实作出客观公正的判断，从而依法驳回原告的无理诉求。三、本案已超过法律规定的诉讼时效，《民法通则》规定，诉讼时效从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算。而确定当事人是否“知道”或“应当知道”的时间，首先是要看法律是否有规定的时间，或当事人是否有约定的时间，其次是根据一般的生活常识及行为人的基本行为能力来综合判断。根据本案的相关事实及法律规定，被告认为本案的诉讼时效（即原告知道或应当知道其二期工程施工合同权益受到侵害的时间）应从以下两个时间点起算：1、2011年6月28日。如果原告认为与被告共同签署的有关解除二期工程施工合同的《声明》侵害了其权益，则原告只能以该《声明》签订的时间（即2011年6月28日）计算本案的诉讼时效。2、2012年2月1日，即二期工程的开工时间。2012年2月1日被告二期工程开工，2012年6月原告撤离被告施工现场，由于被告的一、二期工程完全在同一个现场，原告无论如何也不可能不知道二期工程已由他人开始施工，换句话说，原告不仅是“应当知道”，实际上完全就是“知道”。因此，原告在2014年4月15日向某提起诉讼时，无论以上述哪个时间点起算，本案均已超过了诉讼时效期间，故应依法驳回其起诉。综上所述，原告无视事实，隐瞒真相，企图获取非法利益，被告恳请法院予以明察，依法驳回其非法诉求，以维护法律的尊严和被告的合法权益。

本院查明

经审理查明：2008年12月10日，原告作为承包人与作为发包人的被告签订了CYDYJA合字第200842号《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定被告将仪表世界工业厂区第一期1、2﹟宿舍、1、4、7#厂房发包给原告施工建设，工程地点位于观澜库坑规划大外环北侧；工程规模及特征为基础天然框架结构，1、2#宿舍均为9层，建筑面积为16，585平方米，1、4、7#厂房均为5层，建筑面积为18，117.2平方米，宿舍厂房总建筑面积为34，702.2平方米，最终结算面积以实际完成的建筑面积及国土局占报告的面积为准；施工范围为北方设计研究院的涉及施工图为准（包括基础、主体、装饰、水电等）；合同工期总日历天数为300天；合同价款为34，635，694元。对于工程建设中的未尽事宜，双方可签订补充协议予以规定，补充协议是本合同的有机组成部分。

2008年12月10日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订了《建设工程施工补充协议》，对原被告间签订的上述《深圳市建设工程施工（单价）合同》进行了补充约定，该补充协议共五条，分别为合同价款、支付方式、甲方责任、乙方责任和附则；其中附则部分约定：1、本补充协议是甲乙双方签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》的有机组成部分，对甲乙双方均有法律上的约束力；补充协议与《深圳市建设工程施工（单价）合同》有不一致的，以本补充协议为准。2、本工程分为二期施工，一期为1、2#宿舍、1、4、7#厂房，二期为2、3、5、6、8#厂房；一二期单价相同，但二期不包括打桩、消防、区内道路以及室外排污排水工程。3、一期二期总工期为540天，其中，一期为240天，二期为300天；每期开工日期以监理及建设单位发出的开工令为准。4、本补充协议一式四份，甲乙双方各执两份，每份具有同等的法律效力。

2010年6月12日，原告作为承包人与作为发包人的被告签订了CYDYJA合字第201065号《深圳市建设工程施工合同》，约定被告将仪表世界工业厂区（二期）2#、3#、5#、6#、8#厂房发包给原告施工，工程地点位于观澜库坑规划大外环北侧；工程规模和特征为总用地面积46，095.762平方米，建筑占地面积13，864.6平方米，总建筑面积82，935.2平方米，生活服务设施总建筑面积16，585平方米，采用天然独立柱基，结构为钢筋混凝土框架结构；承包范围为北京设计研究院的设计施工图；承包内容为土建工程的基础及主体和装饰工程、给排水工程、电气照明安装工程、施工图变更和工程增加项目等；合同工期总日历天数为280天；工程质量标准为合格（符合国家工程质量标准及施工验收规范）；合同价款为37，433，448元。合同对工程验收、结算、工程进度款支付、保修责任等均进行了约定。

2011年6月28日，原被告签订了一份《声明》，载明“兹有深圳市**有限公司、汕头市**总公司于2010年6月12日签订合同编号CYDYJA合字第201065号深圳市建筑工程施工合同。因发包人、承包人多种原因致使该合同不能执行。现经双方协商达成一致，同意解除该合同的执行，双方不负任何法律责任。（原双方交建设局有关资料文件退回双方单位）”原告在该份《声明》上原告落款上加盖了公章。

2012年2月1日，涉案二期工程开工建设，施工单位为深圳市**有限公司。

2012年6月中旬，原告撤离涉案一期工程施工现场。

2012年4月29日，原告到二期施工现场拍摄了二期施工现场照片，其中一张照片显示二期施工单位为深圳市**有限公司。

庭审中，原告提供了其于2011年12月31日自行制作的《深圳市仪表世界工业厂区二期工程待建期间机械、材料停滞损耗费用》，欲证明其待建期间损失为6，202，165元。原告不认可被告提交的《声明》的真实性，本院依法向原告释明可以向本院申请对《声明》原告签章的真实性申请鉴定，并告知其不申请鉴定可能承担的诉讼风险，但原告明确表示不申请鉴定。原告解释其未提交CYDYJA合字第201065号《深圳市建设工程施工合同》的原因，为其认为双方关于一期工程的《建设工程施工补充协议》已能证明原被告双方存在二期施工合同关系，所以未提交。

上述事实，有当事人当庭陈述及原告提交的《深圳市建设工程施工（单价）合同》、《建设工程施工补充协议》、《深圳市仪表世界工业厂区二期工程待建期间机械、材料停滞损耗费用》、二期施工现场相片等证据，被告提交的《深圳市建设工程施工合同》、《声明》、《单位工程开工申请报告》等证据在卷证实，并经庭审举证质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原告明确其起诉的法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于合同一方不履行合同应当承担违约责任的规定；起诉主张事实为原被告间关于二期工程的合同已依法成立并生效，但被告违反合同约定将涉案工程交由案外人施工建设，给原告造成了待工损失和预期利益损失。被告抗辩主张的法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条关于合同解除及合同权利义务终止的规定和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条关于诉讼时效的规定；抗辩主张事实为双方原被告间已经协商解除了关于二期工程的《深圳市建设工程施工合同》，双方权利义务关系终止，互不承担任何责任；且原告在签订《声明》的2011年6月28日，最迟在二期工程开工的2012年2月1日，就应当知道被告已经将涉案工程交由案外人施工，因此原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。

本院认为，原告认可2010年6月12日签订的关于涉案二期工程的《深圳市建设工程施工合同》真实存在，被告亦提供了合同原件。该份约定了原被告关于涉案二期工程建设的工程名称、地址、承包范围、价款、进度款支付、验收、保修责任等条款，较《建设工程施工补充协议》关于涉案二期工程施工约定更为具体明确，且签订时间在《建设工程施工补充协议》之后，因此，本院认为，原被告间关于涉案二期工程建设的权利义务应当以2010年6月12日签订的《深圳市建设工程施工合同》为准。关于原被告间关于涉案二期工程的建设合同是否已解除。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。虽然原告不认可《声明》的真实性，但该份《声明》为原件，且有原告签章；在原告未提供充分证据证明该份《声明》为虚假或解除合同并非原告真实意思表示的情况下，该《声明》足以证明原被告双方已于2011年6与28日解除了《深圳市建设工程施工合同》，并对合同解除后的违约责任等作出了处理，即原被告双方互不承担责任。综上，原告主张被告违约，并要求被告支付违约造成的损失没有合同和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告汕头市潮阳第一建安总公司的诉讼请求。

本案受理费96，593.54元，由原告负担，受理费原告已预交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳**民法院。

裁判日期

二〇一四年六月十六日