广东**有限公司与雄伟房地产开发（深圳）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告广东**有限公司（以下简称八**司）与被告雄伟房地产开发（深**限公司（以下简称雄伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人傅*、被告委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2006年5月，被告将深圳龙华某雅苑建设项目建筑安装施工工程发包给八**司。2007年2月，八**司将该项目的土建劳务施工部分发包给李**、黄**组织的施工队。土建施工于2007年8月1日开工，后因进展缓慢和各方之间的纠纷于2008年8月1日停工。2008年11月，李**、黄**起诉八**司和雄伟公司，要求支付工程款【案号（2009）深宝法民三初字第74号】，该案二审【案号（2011）深中法民五终字第1741号】于2012年5月宣判，认定八**司和李**、黄**对工程停工和停工损失的扩大均需承担一定的责任，各自承担措施项目损失的70%和30%；对于一审判决和此前已经生效的（2009）深宝法民三初字第83号判决中均未处理的措施项目损失，该二审认定该部分损失为人民币2，434，338.63元，由八**司和李**、黄**按上述比例承担。该判决还载明，八**司承担责任后，若认为其分担的责任中有部分是由雄伟公司的过错造成的，可另循法律途径解决。2008年12月，雄伟公司亦起诉八**司，主张解除施工合同、索要违约金等【案号为（2009）深宝法民三初字第83号】，八**司则提起反诉主张工程款，（2009）深宝法民三初字第83号判决认定双方对造成工期延误和停工均有过错和违约行为，判令八**司与雄伟公司分别承担停工损失的60％和40％，上述判决于2011年4月生效。根据以上生效判决，雄伟公司对停工后的措施项目损失，包括（2009）深宝法民三初字第74号、（2009）深宝法民三初字第83号案均没有处理，而由案号（2011）深中法民五终字第1741号案增加处理的损失人民币2，434，338.63元，应当承担40%的责任；八**司和李、黄*甲各承担30%的损失。八**司已经履行了（2011）深中法民五终字第1741号判决，承担了上述增加处理的损失的70%，即代雄伟公司承担40%的损失计人民币973，735.45元。依据相关事实，八**司有权向雄伟公司追偿上述损失人民币973，735.45元。为了维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告偿还原告损失人民币973，735.45元；2、被告承担全部诉讼费用。

被告辩称

被告答辩称，八**司主张要求雄伟公司偿还其损失人民币973，735.45元，从八**司诉状事实理由的陈述可知其诉求包含了三部分措施项目停工后的费用：一是2010年6月23日到2011年12月1日期间的脚手架租赁费人民币1，025，624.70元；二是五台塔吊从2008年8月1日起到分别拆除期间的机械停滞费人民币717，844.36元；三是四台混凝土输送泵从2008年8月1日到2012年2月13日期间的机械停滞费人民币690，869.57元。上述三项措施项目损失之和为人民币2，434，338.63元，八**司主张雄伟公司承担其中40%的赔偿责任即为人民币973，735.45元。针对八**司的诉讼请求，雄伟公司的答辩意见如下：一、八**司依据（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中判令八**司承担措施项目停工损失的判决，向雄伟公司主张赔偿是没有法律依据的。1、（2011）深中法民五终字第1741号案【一审案号（2009）深宝法民三初字第74号】是处理八**司与实际施工人李**、黄**之间建设工程施工合同纠纷的案件，而雄伟公司与八**司之间的建设工程施工合同纠纷是由（2009）深宝法民三初字第83号民事判决解决，这二个案件都是与卓能雅苑项目工程施工有关的诉讼，但这二个案件的当事人、基本事实、诉讼请求、抗辩理由及争议焦点均存在不同，所以这二个案件法院在事实认定、法律适用及判决处理上截然不同。根据合同相对性原则，八**司在（2011）深中法民五终字第1741号案中承担的法律责任并不适用于八**司与雄伟公司之间的合同关系。2、（2011）深中法民五终字第1741号案处理塔吊及混凝土输送泵停工后的机械停滞费是依据李**、黄**的诉讼请求而作出的判决，依据的是李**、黄**与八**司之间的合同关系。在（2011）深中法民五终字第1741号民事判决书中二审法院认定八**司将涉案工程分包给李**、黄**是违法分包，双方所签订的施工合同为无效合同，“关于停工后的相关措施项目损失”的承担是基于八**司与李**、黄**之间无效合同关系所作的认定，也是八**司违法分包涉案工程应承担的法律责任。二、本案八**司的诉求已经在（2009）深宝法民三初字第83号案中作出了处理。1、（2009）深宝法民三初字第83号案件中对措施项目争议部分的脚手架是这样处理的：由于八**司不同意由雄伟公司购买脚手架，所以按租赁方式计算从2008年8月1日停工后至2010年6月22日共计691天的租赁费为人民币1，344，794.44元，由八**司承担60%，雄伟公司承担40%。2010年6月23日以后的租赁费由双方协商解决或另循法律途径解决。2、（2009）深宝法民三初字第83号案件中栋森司造鉴字（2010）第002号《工程造价鉴定书》的鉴定说明提出了关于塔吊及混凝土输送泵长期停工机械停滞费的计算说明，并说明该项费用如何处理由法院裁定。在（2009）深宝法民三初字第83号案件审理中雄伟公司明确提出停工后机械停滞损失是由八**司拒不撤离机械设备产生的，应由八**司自行承担，（2009）深宝法民三初字第83号案件法院没有支持停工后机械停滞费是正确的，所以83号案并非未处理机械停滞费。八**司以（2011）深中法民五终字第1741号案中判由其承担了机械停滞损失为由要求雄伟公司也承担该项损失是重复诉讼。3、八**司在（2009）深宝法民三初字第83号民事判决生效并执行完毕后一直试图以（2011）深中法民五终字第1741号案件的审理结果、事实认定和相关计算标准来推翻83号案的判决，八**司曾于2013年4月向中级人民法院申请再审83号案，中级法院于2013年5月27日作出裁定，依法驳回了八**司再审申请（见（2013）深中法房申字第44号《民事裁定书》）。事实证明83号案的判决并不存在错误，83号案中不支持停工后机械停滞费是正确的。若本案法院支持八**司关于机械停滞费的诉求，无异于是对（2009）深宝法民三初字第83号生效判决的改判。三、根据雄伟公司与八**司之间的合同关系，本案八**司起诉要求雄伟公司承担停工后脚手架租赁费，塔吊、混凝土输送泵机械停滞费损失均已超过诉讼时效，依法不应得到支持。雄伟公司与八**司间建设工程施工合同于2011年4月28日（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书生效时解除，在该案的诉讼过程中雄伟公司明确要求八**司撤离存放在工地的机械设备，但八**司一直任由塔吊、混凝土输送泵闲置在工地。从83号案判决书生效之日起至本案八**司起诉要求雄伟公司承担塔吊、混凝土输送泵停工机械损失显然已经超过了二年诉讼时效，八**司的诉求依法不应得到支持。关于脚手架租赁费（2009）深宝法民三初字第83号民事判决只计算到2010年6月22日，对此八**司应当十分清楚的，对于2010年6月22日之后的脚手架租赁费，八**司应当另行协商或起诉。从2011年4月28日（2009）深宝法民三初字第83号民事判决生效双方合同解除之日起至本案八**司起诉时显然已经超过了二年诉讼时效，因此本案中八**司的该项诉求依法也不应得到支持。四、塔吊及混凝土输送泵发生停滞的原因不是雄伟公司造成，八**司主张雄伟公司承担其停工后机械停滞费损失没有事实依据。涉案工程在2008年8月1日停工后，八**司及雄伟公司在（2009）深宝法民三初字第83号案的起诉及反诉中均主张解除双方签订的建设工程施工合同、补充协议，因此停工是双方合意解除施工合同的必然结果，工程停工后双方采取诉讼方式解决纠纷是合法行使诉权的行为，停工后双方均应采取措施防止损失扩大。在（2009）深宝法民三初字第83号案的诉讼请求中雄伟公司明确提出要求八**司搬离存放在施工现场的机械设备及属于八**司的原材料，并且在（2009）深宝法民三初字第83号案的审理过程中，雄伟公司也多次向八**司提出尽快搬离存放在施工现场的机械设备，也向法院申请先予执行，以防止停工后损失扩大，但八**司一直置之不理。客观上存放在工地的塔吊及混凝土输送泵停工后八**司完全可以尽快撤离施工现场而不影响案件的审理及鉴定，但是由于八**司违法分包工程，实际施工人又再次违法分包，由此引发了一系列与涉案工程相关的诉讼，八**司的违法行为将涉案工程施工主体及法律关系变得错综复杂，停工后八**司及其他案件当事人不撤离存放在施工现场的机械设备，由此产生的所有损失应由八**司及相关当事人自行承担。五、（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中措施项目停工损失的计算方式不能适用八**司与雄伟公司之间的合同关系。（2010）深中法民五终字第1912号民事裁定书于2011年4月28日生效，根据（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书八**司应当在判决生效之日起五日内向雄伟公司移交工程项目及工地现场并撤离存放在工地的塔吊和混凝土输送泵等机械、物品。在（2009）深宝法民三初字第83号案判决执行完毕时，（2011）深中法民五终字第1741号案仍在审理，1741号民事判决书于2012年6月4日生效，二个案件的判决书生效时间相差一年多，因此八**司不能根据1741号案中关于脚手架租赁费用及机械停滞费的计算区间、方法要求雄伟公司承担损失赔偿。综上所述，请求法庭依法驳回原告的全部诉求。

本院查明

经审理查明：2006年4月26日，雄**司邀请八**司参与“卓能雅苑项目建筑、安装工程”投标，并向八**司发出招标文件。2006年5月20日，八**司向雄**司发出《投标书》，承诺在承包范围内以人民币219，762，290.36元的投标报价承包工程，并按雄**司的投标须知编制了投标总价，八**司在投标总价中备注，土方工程按每平方米14元报价。八**司承诺一旦中标，将保证在2006年6月8日开工，2007年6月8日竣工，工期为365个日历天。2006年6月6日，雄**司就涉案工程向八**司发出《中标通知书》，确定八**司为涉案工程的中标单位，合同总价为2亿元。

2006年5月28日，雄伟公司（甲方）与八**司（乙方）签订《深圳市建设工程施工合同》（合同编号：ZNYY-G002），合同约定由八**司承包雄伟公司的卓能雅苑工程，总用地面积为51，323.79平方米，规划总建筑面积为154，000平方米。合同约定的开工日期为2006年5月28日（以监理工程师签发的开工令为准），竣工日期为2007年7月26日，合同工期总日历天数395天。承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包安全文明、包施工措施费等。合同价款为人民币20，150万元。合同对发包人、承包人的权利义务、违约责任、质量保修等事项进行了明确约定。双方在专用条款中约定，施工合同、补充合同、中标通知书、投标文件、施工图纸、通知及会议纪要等均为合同文件的组成。

2006年7月28日，雄伟公司（甲方）与八**司（乙方）签订《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》（合同编号：雄伟（施）字／2006-002），协议约定甲方委托乙方总承包卓能雅苑的工程，总建筑面积约154，000平方米，共8栋（含幼儿园）；承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包文明安全、包施工措施费。出现下列情况时，合同总价均不予调整：因人工、材料、机械、运输费用、公用事业收费的变动，政府红头文件颁发而引起乙方费用增减（若政府和有关部门有明确规定给予考虑的除外）。工程进度款支付办法约定：合同签订后，甲方在监理工程师签发开工令通知后7日内向乙方支付合同总额的3%（即人民币6，045，000元）作为定金。定金从甲方向乙方支付的第一笔工程进度款中开始扣回，分二次连续2个月等额扣除完毕。工程施工过程中甲方按工程形象进度向乙方支付工程进度款，支付额度为所完工程造价的70%。乙方须在每月25日前将当月进度款计算书上报监理单位，监理单位应于7日内审核完毕，甲方在收到监理单位的审核意见后于7日内审核完成开始办理支付手续。乙方应如实申报进度款、签证费等，其差额在审定价的正负5%以外时为不正常报价误差，甲方可按虚报部分的20%计罚金，若甲方无理压价超过5%，则甲方承担压低额的20%的罚金赔偿给乙方。合同第六章合同价款调整约定，施工过程中凡与图纸不符之处按设计变更、修改处理，所引起的费用增减在合同总价中予以调整，价格调整按投标报价书中的相应单价乘以下浮系数进行计算。合同约定由于乙方原因造成工期延误，乙方的违约责任为工期延误在20日内的，乙方按每天人民币10，000元支付违约金，在20日以上的，按每天人民币20，000元支付违约金，依此类推，每延期增加20日则每日违约金增加人民币10，000元，并且不设上限。同时约定：乙方必须保证不拖欠施工人员工资，甲方向乙方支付的工程款乙方必须优先用于支付施工人员工资。如果乙方在施工期间发生由于欠薪引起的恶性事件，造成社会影响的（媒体报道、政府有关部门介入等），所有责任由乙方承担，并由乙方向甲方支付合同总额的1%的违约金，同时甲方保留追究乙方相关责任的权利。双方约定组成合同的文件及解释顺序为：本合同协议书（如施工合同与本补充协议不一致或存在冲突之处，以补充协议为准，按补充协议优先解释）、本合同通用及专用条款、本合同各附件、标准规范及有关技术文件、图纸、投标文件、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件、现场工程师有关通知及工程会议纪要、工程进行过程中的有关信件数据电文。

2006年7月28日，雄伟公司（甲方）与八**司（乙方）签订《原有土方工程变更协议》，该协议作为《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》的附件七。协议约定：乙方承诺自本合同生效之日起七日内，让原土方承包人（付**）主动和甲方解除土石方施工合同并清退出施工现场。甲方负责委托有资质的专业公司测量和计算已挖土方工程量并在合同解除后3日内与原土方承包人结清工程款。乙方在甲方与原承包人（付**）结清工程款之日起30天内，以每立方米人民币14元的价格将剩余土方全部运出现场。同时约定了若乙方不能按上述工期要求完成土方工程的，则乙方同意接受甲方的处罚。乙方承诺让原土方承包人（付**）和甲方解除土石方工程施工合同为甲方授予乙方卓能雅苑工程总承包合同之前提条件，如乙方不能在上述约定的时间内让原土方承包人（付**）主动和甲方解除土石方工程施工合同，甲方有权解除与乙方签订的所有合同文件。

八建深圳分公司（甲方）分别与李**、黄**（乙方）签订《深圳市建设工程施工劳务分包合同》，该合同载明的签署日期为2007年2月5日，合同约定由李**、黄**分别承包卓能雅苑A区、B区工程。承包方式为由乙方提供成建制劳务队伍包工包管理包指定材料、大型机械设备、包**、包工具、包周转材料、包安全、包文明施工、包质量、包工期等方式。2007年2月6日，深圳市**有限公司（甲方）以卓能雅苑项目总承包人的身份与李**、黄**（乙方）签订同样内容和格式的《深圳市建设工程施工劳务分包合同》，协议约定：为应付建设单位检查，甲方安排乙方于2007年8月16日同八建深圳分公司签订了卓能雅苑工程劳务分包合同，合同分A区（由李**承包）、B区（由黄**承包）两个分包合同，乙方于2007年8月16日同八建深圳分公司签订的卓能雅苑工程劳务分包合同，乙方不负一切责任，为无效合同，仅作为应对建设单位检查使用，不属于乙方履约的范围。

2007年8月1日，雄伟公司向八**司发出开工令。9月23日，李**、黄**向八**司项目部报告定于9月26日正式开工。9月26日，八**司项目部致函李**、黄**确认开工日期从9月26日起算。次日，李**、黄**向项目部发出开工令回复，要求调高合同承包价格。施工过程中，雄伟公司与八**司多次召开会议，协商施工进度及价格调整、催促工期等问题；八**司亦就施工进度、工期等问题多次致函催促李**、黄**；李**、黄**曾致函八**司项目部要求调高合同承包价及协商施工事宜。

2008年1月至8月，李**、黄**组建的劳务队工人因欠薪问题两次到街道办上访，导致工程出现两次停工。具体情况如下：2008年1月因欠薪导致工人上访，八**司要求雄伟公司支付人民币200万元用于发放工人工资，八**司发放了工人工资后，工程于2008年2月停工至4月复工。2008年7月28日，因欠薪工人再次到街道办上访，8月1日起工程全面停工。

本院认为

2008年11月27日，原告（反诉被告）雄**司以建设工程施工合同纠纷起诉被告（反诉原告）八**司。深圳市宝安区人民法院于2010年7月5日做出（2009）深宝法民三初字第83号《民事判决书》，判决如下：一、解除雄**司与八**司于2006年5月28日签订的《深圳市建设工程施工合同》和2006年7月28日签订的《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》；二、八**司应于本判决生效之日起五日内向雄**司移交卓能雅苑工程项目及工地现场，并撤离其存放在卓能雅苑工地的4台塔吊、4台混凝土输送泵及属于八**司所有的办公、生活用品；三、雄**司应向八**司支付工程款人民币17，085，693.05元；四、雄**司应向八**司支付利息人民币8，088.91元；五、八**司应向雄**司支付违约金人民币2，406，144.2元；六、驳回雄**司的其他诉讼请求；七、驳回八**司的其他反诉请求。另，（2009）深宝法民三初字第83号《民事判决书》在本院认为部分进行了如下相关认定：1、“措施项目争议部分中模板及方条未正常周转十次摊销补差费用及脚手架的租赁费均为停工造成的损失，应根据原、被告在合同履行过程中的违约行为及过错进行分担，被告工期进展缓慢及拖欠工人工资是造成停工的主要原因，被告应承担主要责任，原告未在合同约定的时间及《建设施工许可证》规定的时间内如期开工，导致被告面临施工期间建材人工价格大幅上涨，是造成停工的次要原因，应承担次要责任”；2、“脚手架系被告租赁使用，尚可周转，被告不同意由原告购买，故停工后至2010年6月22日期间按租赁费用及拆除脚手架费用人民币1，366，276.9元计算，由原告承担40%即人民币546，510.76元，被告承担60%即人民币819，766.14元”；3、“脚手架系被告租赁使用，尚可周转，被告不同意由原告购买，2008年8月1日至2010年6月22日期间的租赁费用及拆除脚手架费用由原、被告分担。被告向原告移交工地后，在具备拆除条件时脚手架由被告拆除并搬离工地，2010年6月23日至被告拆除搬离期间的脚手架租赁费用由原、被告协商解决，协商不成的，双方另循法律途径解决，但不得因此影响工地的移交。被告开工后采取的安全文明措施及临时设施的相关费用扣减已完工程中摊销部分后的余额由原告支付给被告，被告应将其已采取的安全文明措施设施及临时设施（包括临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物，仓库、办公室、加工厂以及现场临时道路、水、电、管线等临时设施）随工地一起移交给原告。被告存放在施工现场的4台塔吊、4台混凝土输送泵及被告的办公、生活用品应由被告搬离工地”。雄**司、八**司不服上述（2009）深宝法民三初字第83号民事判决，均提起上诉，在二审审理过程中，雄**司和八**司均撤回上诉申请，深圳**民法院2011年4月26日做出（2010）深中法民五终字第1912号《民事裁定书》，裁定准予雄**司和八**司撤回上诉。

2008年11月26日，李**、黄**以建设工程合同纠纷起诉深圳**有限公司（已经更名为深圳市**有限公司，以下简称振**司）、八**司、雄**司。深圳**法院于2011年6月15日做出（2009）深宝法民三初字第74号《民事判决书》，判决如下：一、李**、黄**与振**司签订的《深圳市建设工程施工劳务分包合同》及《劳务分包合同补充协议》、《劳务分包合同补充协议（二）》、《劳务分包合同补充协议（三）》无效；二、振**司应于本判决生效之日起十日内返还李**、黄**保证金人民币150万元及其利息（利息按银行同期贷款利率自2007年2月14日计至付清款之日止）；三、八**司应向李**、黄**支付工程款人民币8，412，519.33元；四、八**司应向李**、黄**支付模板、支架、脚手架及安全文明措施费补偿款人民币8，917，590.61元；五、李**、黄**应向八**司支付水电费人民币575，397.46元；六、李**、黄**应向八**司返还垫付的工人工资人民币6，781，557.54元；上述第三、四、五、六项款项相抵后，八**司应于本判决生效之日起十日内向李**、黄**支付人民币9，973，154.94元（8，412，519.33元＋8，917，590.61元-575，397.46元-6，781，557.54元）。七、雄**司在其欠付八**司的工程款范围内对八**司的上述付款承担连带责任；八、驳回李**、黄**其他诉讼请求。李**、黄**、振**司、八**司不服上述（2009）深宝法民三初字第74号民事判决，均提起上述，深圳**民法院2012年5月22日做出（2011）深中法民五终字第1741号《民事判决书》，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第74号民事判决第二、七项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第74号民事判决第三、四、五、六、八项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第74号民事判决第一项：上诉人李**、黄**分别与上诉人深圳市**有限公司、上诉人**有限公司签订的《深圳市建设工程施工劳务分包合同》均为无效合同；四、上诉人**有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人李**、黄**支付工程款人民币7，168，127.99元；五、上诉人**有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人李**、黄**支付各项措施项目损失费人民币9，573，611.34元；六、上诉人李**、黄**应于本判决生效之日起五日内向上诉人**有限公司返还垫付的工人工资人民币5，618，716.89元；上述第四、五、六项款项相抵后，上诉人**有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人李**、黄**支付人民币11，123，022.44元。七、驳回上诉人李**、黄**的其他诉讼请求。

裁判结果

另，（2011）深中法民五终字第1741号《民事判决书》在本院认为部分进行了如下相关认定：1、“关于停工后的相关措施项目损失。该部分损失包含了金属扣件及超高顶架钢管、安全文明措施及临时设施费、模板及方条、脚手架、塔吊机械、混凝土输送泵机械等措施项目的损失，本院认为，原审法院对该部分损失的处理存在以下不当：①、原审法院对塔吊、混凝土输送泵机械的停滞费损失未予处理存在不当，塔吊、输送泵机械因停工而停滞，该损失已实际发生，计算期间及计算标准均可确定，原审法院对李**、黄**该部分请求未予处理存在不当；②、2010年6月22日之后的脚手架的租赁费用，该部分损失亦已实际发生，且可计算，原审法院未予处理存在不当；③、八**司与李**、黄**对停工而造成的损失均有责任，原审法院未予分担存在不当”；2、“在（2009）深宝法民三初字第83号案中，该案处理的是八**司与雄**司之间的法律关系，该案生效判决认定模板及方条的正常周转价值、脚手架的租赁费属于停工造成的损失，八**司对此承担60%的主要责任，雄**司承担40%的次要责任。而本案诉讼因李**、黄**作为实际施工人起诉上手发包人而产生，雄**司作为建设单位与李**、黄**没有直接的合同关系，依法只在欠付八**司的工程价款范围内承担连带责任。故本案只分配李**、黄**与八**司双方之间的责任比例，八**司承担责任后，若认为其分担的责任中有部分是由雄**司的过错造成的，其承担责任后可与雄**司协商或另循法律途径解决。对停工原因的责任，本院认为，李**、黄**作为实际施工人本身没有建筑施工资质违法承包、拖欠工人工资导致工人罢工、上访等，李**、黄**对停工原因须承担一定的责任；八**司明知李**、黄**没有资质仍然违法分包，签订合同后未能按合同约定时间内安排开工导致人工建材大幅上涨，在施工过程中作为混凝土、钢材的提供方建筑材料提供不及时等，八**司对停工亦须承担一定的责任。对于停工损失扩大的责任，涉案工程停工后，塔吊、输送泵、脚手架等机械材料长时间闲置在工地现场，造成损失的扩大，对此李**、黄**主张工地现场由八**司派人看管，八**司不同意其搬离，停工损失的扩大的责任应由八**司承担，并提供了报警回执、医院诊断书为证。本院依法向接警单位深圳市公安局民**出所调查取证，经民**出所工作人员查阅相关档案，该报警未予立案，亦未有笔录反映李**、黄**所主张的上述情况，故李**、黄**所主张的上述事实本院不予采纳。八**司则主张其已通知李**、黄**取回留在工地的机械设备，但未提供相关证据证明，由于李**、黄**不予认可，对八**司该主张本院亦不予采纳，由于双方均未能提供充分证据证明各自主张，本院认定双方对停工损失的扩大均须承担一定的责任。综合上述情况，及考虑到雄**司已经分担的及可能分担的责任，本院酌情认定八**司对停工后模板及方条、脚手架、塔吊机械、混凝土输送泵机械等措施项目损失承担70%的责任，李**、黄**则承担30%的责任。”；3、“根据二审查明的事实，脚手架已拆除并于2011年12月1日交接给出租人。根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程脚手架2008年8月1日至2010年6月22日期间共691天的租赁费用为人民币1，344，794.44元，脚手架拆除费用为人民币21，482.46元。按此标准计算，脚手架2010年6月23日至2011年12月1日期间共计527天的租赁费用应为人民币1，025，624.70元。根据本院上述确定的责任比例，该部分措施损失八**司须对李**、黄**承担70%的责任（含雄**司已对八**司承担2008年8月1日至2010年6月22日期间40%的责任），李**、黄**因自己的过错自担30%的责任，即八**司应向李**、黄**补偿人民币1，674，331.12元”；4、“根据二审查明的事实，因2008年8月1日停工而滞留在工地的五台塔吊机械，有四台塔机分别于2010年5月15日、2010年6月13日、2010年9月12日、2011年5月15日拆除，剩下的一台塔机由新进驻的施工单位广厦建**任公司深圳分公司继续租用，租期从2011年12月1日开始计算。根据查明的事实，本院确定五台塔吊机械的停滞天数分别为653天、682天、773天、1，018天和1，217天。根据鉴定机构出具的鉴定结论，塔吊机械长期停工的机械停滞费的计算式为：［（241.32元／台班×250台班×机械停滞天数）÷365］×塔吊机械数量。根据该计算标准，本院确定涉案五台塔吊机械的停滞费损失为人民币717，844.36元｛［241.32元／台班×250台班×（653＋682＋773＋1，018＋1，217）］÷365｝。根据本院上述确定的责任比例，该部分措施项目损失八**司须对李**、黄**承担70%的责任，李**、黄**因自己的过错自担30%的责任，即八**司应向李**、黄**补偿人民币502，491.05元”；5、“根据二审查明的事实，涉案工地有四台混凝土输送泵机械，因涉案工程停工造成停滞，本院于2012年2月13日召集八**司、雄**司与李**、黄**三方当事人就工地现场现存的四台混凝土输送泵办理了现状交接。根据查明的事实，本院确定四台混凝土输送泵机械的停滞天数为1292天。根据鉴定机构出具的鉴定结论，混凝土输送泵机械长期停工的机械停滞费的计算式为：［（243.97元／台班×200台班×机械停滞天数）÷365］×混凝土输送泵机械数量。根据该计算标准，本院确定涉案四台混凝土输送泵机械的停滞费损失为人民币690，869.57元［（243.97元／台班×200台班×1292）÷365×4］。根据本院上述确定的责任比例，该部分措施项目损失八**司须对李**、黄**承担70%的责任，李**、黄**因自己的过错自担30%的责任，即八**司应向李**、黄**补偿人民币483，608.70元”。

（2011）深中法民五终字第1741号民事判决发生法律效力后，李**、黄**向深圳**民法院申请了强制执行【案号为（2012）深宝法执字第6203号】。

原**公司主张其已经依照（2011）深中法民五终字第1741号民事判决承担了2010年6月23日至2011年12月1日期间的脚手架租赁费、塔吊机械停滞费、混凝土输送泵机械费的损失共计人民币2，434，338.63元，而雄伟公司对上述损失应当承担40%即人民币973，735.45元的责任，故八**司诉至法院。

以上事实，有（2009）深宝法民三初字第83号《民事判决书》、（2010）深中法民五终字第1912号《民事裁定书》、（2011）深中法民五终字第1741号《民事判决书》、（2012）深宝法执字第6203号执行令、（2013）深宝法民三初字第148号案件送达回证、协助执行通知书、进账单等证据和庭审笔录予以证实。

本院认为，本案属于建设工程合同纠纷。原、被告签订的施工合同和补充协议合法有效，双方应按约履行。

因（2009）深宝法民三初字第83号民事判决中未对2010年6月23日至2011年12月1日期间的脚手架租赁费、塔吊机械停滞费、混凝土输送泵机械费的损失进行处理，深圳**民法院于2012年5月22日做出的（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中才对上述损失进行了认定，并仅对李**、黄**和八**司之间的责任比例进行了分配，故本院认定原告的起诉并未超过诉讼时效，被告雄伟公司关于诉讼时效的抗辩本院不予支持。

（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中已经认定“在（2009）深宝法民三初字第83号案中，该案处理的是八**司与雄伟公司之间的法律关系，该案生效判决认定模板及方条的正常周转价值、脚手架的租赁费属于停工造成的损失，八**司对此承担60%的主要责任，雄伟公司承担40%的次要责任。而本案诉讼因李**、黄**作为实际施工人起诉上手发包人而产生，雄伟公司作为建设单位与李**、黄**没有直接的合同关系，依法只在欠付八**司的工程价款范围内承担连带责任。故本案只分配李**、黄**与八**司双方之间的责任比例，八**司承担责任后，若认为其分担的责任中有部分是由雄伟公司的过错造成的，其承担责任后可与雄伟公司协商或另循法律途径解决”。本案中，2010年6月23日至2011年12月1日期间脚手架租赁费、塔吊机械停滞费、混凝土输送泵机械费均属于因停工造成的损失，且脚手架、塔吊、混凝土输送泵的拆除和搬离需在李**和黄**配合下进行，在无充分有效证据证明脚手架、塔吊、混凝土输送泵在停工后仍然停滞在工地现场的全部原因在于八**司的情况下，对于（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中已经分配的应由八**司按70%责任比例承担的上述损失，应根据原、被告在合同履行过程中的违约行为及过错再在原、被告之间进行分配承担。根据本院查明的事实，八**司工期进展缓慢及拖欠工人工资是造成停工的主要原因，八**司应承担主要责任，雄伟公司未在合同约定的时间及《建设施工许可证》规定的时间内如期开工，导致被告面临施工期间建材人工价格大幅上涨，是造成停工的次要原因，应承担次要责任，结合八**司和雄伟公司对于模板及方条的正常周转价值、停工后至2010年6月22日期间脚手架的租赁费的责任承担比例，以及合同相对性原则，本院判令2010年6月23日至2011年12月1日期间脚手架租赁费、塔吊机械停滞费、混凝土输送泵机械费的损失，应由八**司承担60%，由雄伟公司承担40%。综上所述，因（2011）深中法民五终字第1741号民事判决中已经确定了八**司承担了70%损失的数额，在雄伟公司对此亦存在过错的情况下，故雄伟公司应当按本案中的责任分配比例即按40%的承担比例向八**司承担损失人民币973，735.45元［（脚手架租赁费人民币1，025，624.7元＋塔吊机械停滞费人民币717，844.36元＋混凝土输送泵机械费人民币690，869.57元）×40%］。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

被告雄伟房地产开发（深圳）有限公司建设应于本判决生效之日起十日内向原告广东**有限公司赔偿损失人民币973，735.45元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13，537元，由被告承担，案件受理费原告已预交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月二十七日