杨**等2人与李**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨**、李**诉被告李**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月29日立案受理后，依法由代理审判员刘**适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨**、李**及其委托代理人赵**，被告李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨**、李**诉称：2012年4月24日，原告将自己位于珠海市鹤洲北鱼塘边的房屋建设工程包工包料发包给被告，两层总面积约190平方米，总工程款为190000元。被告于第二天开始施工。开工两个多月后，原告发现被告工程进展非常缓慢，并且存在工程质量问题，即于2012年7月4日与被告补签了《协议书》，对该建房事宜以书面的形式固定下来，并约定完工时间为7月20日，若超时，每超一天按总工程总款的2%扣款。原告分期支付了被告工程款：2012年4月24日支付45000元、2012年5月10日支付50000元、2012年6月8日支付25000元、2012年7月4日支付30000元、2012年7月16日支付10000元。2012年7月28日支付5000元、2012年9月24日支付2000元。共计167000元。至2012年7月20日，被告不但没有按时完工，已做好的部分也存在严重质量问题，一直到9月24日，被告又向原告拿了2000元材料款后，拒绝继续施工和翻工。原告本来是选好了入伙日了，却因被告未如期完工而无奈搁置。原告多次催告被告，被告都拒绝施工，只要工程款，原告不得已，告知其不来，只好找别人来做。但原告保留追究其违约责任。因为房屋尚未建成，无法入住，2012年11月13日，原告不得已另外委托张**将未完工部分及实在看不过眼的能翻工的不合格部分继续施工完成。张**于2012年12月5日将未完工部分及部分翻工工程做完。眼看着房子质量不合格。被告不施工、不翻工、不维修、不退还工程款，原告无奈，在张**将房屋继续施工后，勉强将就入住，但房屋主体等方面的问题依然存在，他人无法通过简单翻工的形式予以修缮。至如今，只要一下雨，还到处漏雨。被告在（2014）珠中法民三终字第56号案中（即被告起诉原告要求支付工程款案）承认其没有完工。最明显的就是本属被告施工范围的一层入户门前倒水泥这个工程被告都没有做。并且，通过被告在该案中提交的证据，原告才发现，被告在建设该房屋时，又将该工程违法转包给了同样没有任何建房资质的陈*。被告不但没有如期完工，已做好的部分也存在严重质量问题：房屋墙体上下不垂直，厚薄不均匀、每个房间地面高低不同，不在同一水平面上、厕所地面高过客厅地面、楼梯每个台阶高低不同，左右宽窄不一、门框墙体不对称、阳台所贴瓷片不平直、地砖被锯裂、地脚线倒贴、地基钢筋外漏等诸多问题。这些事实存在的问题，在被告起诉原告支付工程款案件中，法官已去现场查看，并确认了上述问题的存在。为维护自己的合法权益，原告向本院提起诉讼，请求1、判令被告支付超期未完工应支付的违约金酌情100000元（按约定计算190000元×2%／天×169天u003d642200元，自2012年7月21日至2012年12月5日）；2、请求判令原告减少支付工程款190000×40%u003d76000元，即被告应退还原告工程款76000元；3、由被告承担本案诉讼费。

原告杨**、李**对其诉称提交如下证据：

1、协议书，拟证明原告与被告约定包工包料建房，总工程款为190000元，完工时间为2012年7月20日前。如果被告超时，每超一天，按总工程总款的2%扣款；

2、收款收据，拟证明原告已支付被告工程款总计167000元；

3、房屋照片一组，拟证明被告施工的房屋质量不合格，被告该做的门口倒水泥工程没有做；

4、协议书（原告与张**）、收条，拟证明因为被告拒绝继续施工、翻工，原告于2012年11月13日，另外请张**继续施工，并将实在看不过眼的可以翻工的部分进行了翻工；

5、协议书三份（被告与陈*）、人民调解协议书，拟证明被告违法将原告的房屋工程转包给了同样没有建筑资质的陈*，及被告逾期完工的事实；

6、庭审笔录，拟证明被告承认属于协议约定工程内容的门前倒水泥部分，被告没有做，被告在庭审中关于完工时间的陈述前后不一致，根本没有完工，也没有验收；

7、（2014）珠中法民三终字第56号民事判决书，拟证明被告所建房屋存在质量问题已经被中院确认。

被告辩称

被告李**辩称：1.协议书没有屋主杨**和李**的签名，不符合法律规定，是无效的；2.协议书虽然无效，但被告已经为原告建筑了房屋，总工程款247190元，目前还欠工程款70190元；3.水电工程规定房东杨**和李**有合法的条件，再向规定单位申请安装，别人是无法申请的，水电工程和协议无效；4.原告杨**没有经过法院批准和被告的同意，自请张**回来损坏现场的质量结构；5.原告没有按照法院判决向被告支付工程款；6.被告向杨**口头协议二层的工程不包铝窗，但杨**在工程中间收回铁皮工程后再要求被告压铁皮棚工程，被告应收材料费和人工费。

被告李**对其辩称提交如下证据：

1、照片一组，拟证明涉案房屋存在的一些质量问题是张**施工的，不是被告施工的，原告门口倒水泥的沙子是被告买的以及房屋的现状；

2、送货单、收据、调拨单，拟证明被告4月6日承接原告的房子工程并且购买原材料；

3、平台图纸是被告根据原告的要求证明地台120平方；

4、销售单、订货单，拟证明张**在坦洲买回来的瓷砖；

5、证明一份，拟证明被告找了周**为原告进行屋面压铁皮工程，并于7月16日完工；

6、执行立案通知书一份，拟证明因原告没有依判决向被告支付工程款，被告已经申请法院强制执行；

7、民事裁定书一份，拟证明原告对被告的执行款申请了保全。

对原、被告提交的证据，经当庭出示，双方当事人质证，现本院对双方提交的证据认证如下：对原告提交的证据1-4、6、7及被告提交的证据1、6、7的真实性、合法性及关联性予以确认，被告提交的其他证据没有其他证据予以佐证，本院不予采信。原告提交的证据5与本案无关，本院不予采信。

原告杨**、李**向本院申请现场查看，本院于2014年7月10日进行了现场查看，原告杨**、李**、被告李**均到场。

起诉时，原告杨**、李**向本院申请对涉案房屋的主体结构、墙体、地面、楼梯进行质量鉴定，认为被告承建的房屋存在墙体上下不垂直、厚薄不均匀，每个房间高低不平，不在同一水平面上，厕所地面高过客厅地面、楼梯每个台阶高低不平，左右宽窄不一、门框墙体不对称，阳台所贴瓷片不平直、地砖被锯裂、地脚线倒贴、地基钢筋外露等问题。

本院查明

经审理查明：2012年4月，两原告与被告口头协议约定由被告为两原告在斗门区鹤洲北的鱼塘旁边建筑房屋。同年4月24日，原告杨**向被告支付建房所需款项45000元。同年5月10日，原告杨**向被告支付建房所需款项50000元。同年6月8日，原告杨**向被告支付建房所需款项25000元。同年7月4日，原告杨**向被告支付建房所需款项30000元，当日原告杨**与被告签订《协议书》，该协议书内容由原告李**手写，被告李**签名确认，约定被告杨**将鱼塘房屋以包工包料的形式承包给原告，总面积约190平方米，总工程款190000元，一层每平方米1250元，二层每平方米800元，完工时间为7月20日之前，原告必须按时完成，若超时每超一天按总工程总款的2%扣款（不包铝窗）。同年7月16日，原告杨**向被告支付建房所需款项10000元。同年7月28日，原告杨**向被告支付建房所需费用5000元。同年9月26日，原告杨**向被告支付建房材料费2000元。

2012年11月13日，张**（甲方）与杨**（乙方）签订《协议书》，约定因为原施工者在鱼塘所建的房屋至今还没有完工，乙方在不得已的情况下，请求张**继续施工完成。经双方共同协商达成如下协议：1、乙方将鱼塘房屋收尾工程按包工包料形式承包给甲方，包括8个门（换掉原来不合格的8个门），订做门时必须经乙方审核认可才行。2、甲方必须在2012年12月5日前全部完工，包括清理建筑垃圾，若超时未完工，每超一天按工程款18500元的4%扣款。（签此合同时乙方付给甲方5000元作为工程预付款，工程完工并经乙方验收合格后一次性付清）。

涉案房屋原李**安装的7个室内门已由张**更换，更换下来的门在杨**、李**的库房中存放，李**、杨**主张换门是因为门本身的质量和安装质量都差。入户门亦由张**安装，李**主张其与李**、杨**约定的工程范围中不包括安装入户门。

2012年年底涉案房屋完工。

2013年8月8日，被告李**就原告杨**、李**拖欠其工程款纠纷提起诉讼，本院于2013年10月16日作出（2013）珠斗法民三初字第94号民事判决。原告不服提起上诉，珠海**民法院于2014年4月21日作出了（2014）珠中法民三终字第56号判决。后因原告杨**、李**没有履行该生效判决的内容，被告李**向我院申请强制执行，执行案号为（2014）珠斗法执字第836号。

2014年6月19日，本院根据原告的申请裁定对被告在本院的执行款在13095元的范围内予以冻结。

本院认为

本院认为：被告未取得建筑施工企业资质与原告杨**、李**签订合同为其承建房屋，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《协议书》应当认定无效。那么该协议书中的“若超时，每超一天按总工程总款的2%扣款”的违约责任约定亦是无效的。原告依据此条款请求被告支付超期未完工应支付的违约金100000元没有法律依据，本院不予支持。

关于原告主张被告施工的工程有质量问题，要求依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，请求减少40%的工程款的请求。本院认为，在珠海**民法院审理的本案被告起诉本案原告要求支付剩余工程款的二审案件中，已经于2014年3月10日进行了现场查看，并于2014年4月21日作出了（2014）珠中法民三终字第56号民事判决。在该判决中，已经将被告李**未完成的门前倒水泥工作的工程款2000元以及张**对李**的施工问题的翻工费用和收尾工程的工程款8000元从原告应该支付给被告的工程款中予以扣减，原告主张被告承建的房屋工程存在的质量问题均已处理，本院不再处理。

对于原告提出的房屋质量鉴定的申请，本院经现场查看，涉案房屋的现状与之前并无二致。原告申请的鉴定事项也与上述珠海**民法院审理（2014）珠中法民三终字第56号案件过程中申请的鉴定事项完全一致，该院已经处理，本院亦不再处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告杨**、李**的诉讼请求。

案件受理费3820元，减半收取1910元，保全费151元，合计2061元，由原告杨**、李**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于珠海**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月二十二日