阳西**程公司与珠海市**有限公司、阳西**程公司珠海市分公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人**程公司（以下简称阳**司）与被上诉人**程有限公司（以下简称永**司）、原审被告阳西县**海市分公司（以下简称阳西珠海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

永**司在原审诉讼中的请求为：一、阳**司和阳**分公司支付拖欠的工程款160.62万元及违约金（从2010年7月4日计至其实际支付之日，按银行贷款利率的5倍计算）；二、阳**司和阳**分公司承担诉讼费。

一审法院查明

原审法院查明，2007年，阳**司向珠海市**场有限公司承包了珠海市和平物流综合市场专业交易市场中心A区的土建、水电、机电设备、防雷、消防及铝合金、幕墙等工程。2008年1月9日，永**司（乙方）与阳**分公司（甲方）签订一份《珠海市和平物流综合市消防工程安装项目施工合同书》。合同约定，一、甲方将上述工程的消防工程发包给乙方施工，工程合同造价为360万元；二、工程款支付：合同签订后施工队和材料进场3个工作日内，甲方支付实际材料的30%给乙方，每月按所完成的进度支付70%（包括已支付的30%材料款），工程竣工验收后10日内甲方支付合同价款（如有增加，含增加工程价款）的95%，余5%作为保修金，待保修期结束后一周内一次付清；三、工程通过消防部门竣工验收合格后1年内为工程保修期；四、如工程项目没有设计变更和签证部分，合同造价即为工程结算价，如有变更，结算造价等于合同价加上增加或变更造价。增加的造价以乙方合同造价之单价乘以增加数量之和；五、如甲方未按时支付工程款，按日累计计算，每天应承担当期银行贷款利息5倍的罚款补偿给乙方。

之后，永**司进行施工。对于施工时间及完工时间，永**司和阳**司都表示不清楚。2010年6月23日，广东**安消防局向珠海市**场有限公司出具了建设工程消防验收意见书，意见书指出施工单位是原告，综合评定上述工程消防验收合格。

永**司在第一次庭审时确认已到工程款2023430.12元，包括2008年2月收款20万元，3月收款51万元，10月收款183800元，2009年1月收款15万元，7月收款100万元，其中2009年的款项由珠海市**场有限公司代付。第二次庭审时，永**司更正以了上说法，主张只收到工程款1993800元，包括2008年2月收款20万元，3月收款51万元，10月收款183800元，2009年5月收款10万元，7月收款100万元，2009年的款项同样是由珠海市**场有限公司代付，并表示第一次庭审所说的2009年1月的15万元不是支付本案的工程款，是永**司第一次统计错误。

另查，阳西珠海分公司是阳**司设立的不具有法人资格的分公司。

一审法院认为

原审法院认为，阳**分公司将涉案消防工程分包给永**司，虽未见珠海市**场有限公司的书面同意，但从珠海市**场有限公司代付工程款的事实来看，珠海市**场有限公司是知道并认可阳**分公司将消防工程分包给永**司的，故永**司与阳**分公司签订的《珠海市和平物流综合市场消防工程安装项目施工合同书》合法有效，双方应当恪守合同。永**司依照合同进行了施工，阳**分公司应当按时向永**司付清工程款。永**司主张工程款总额为360万元，符合合同的约定，原审法院予以采纳。永**司主张2009年1月由珠海市**场有限公司支付的15万元款项并非代付本案的工程款，对此，永**司在第一次庭审后于2013年7月1日提交了相关的划款凭证并在提交证据的清单里作出了说明，该款并非阳**司、阳**分公司向永**司支付的，阳**分公司收到证据后一直没有提出异议，也未参加第二次庭审提出不同的意见，故原审法院对永**司的主张予以采纳。因此，永**司主张已收到工程款1993800元，原审法院予以认定。即阳**分公司尚未支付的工程款为1606200元。根据合同约定，阳**分公司应当在验收合格后10日内即2010年7月4日前支付95%的合同价款342万元，在保修期结束后一周内付清5%的余款18万元。保修期为验收合格后一年（至2011年6月23日届满），阳**分公司应在一周内2011年7月1日前付清余款18万元。扣除已付的工程款，至2010年7月4日，阳**分公司尚欠工程款1426200元（342万元-1993800元），至2011年7月1日，尚欠工程款1606200元（360万元-1993800元）。阳**分公司未能按时付款，已构成违约，应当根据合同按上述欠款金额及拖欠时间向永**司支付违约金（2010年7月4日至2011年6月30日按本金1426200元计算，2011年7月1日起按本金1606200元计算）。但双方在合同中约定的违约金标准过高，原审法院酌情下调为按中**银行颁布的同期一年期贷款利率的四倍计算。

阳**分公司是阳**司设立的不具有法人资格的分支机构，根据《公司法》的规定，其民事责任由阳**司承担，故永**司请求阳**司与阳**分公司共同承担付款责任，原审法院予以支持。

本案的工程是由阳**分公司与永**司签订合同分包给永**司的，应当由阳**司与阳**分公司向永**司承担付款责任。阳**司与阳**分公司辩称永**司是由建设单位珠海市**场有限公司直接指定的分包单位，工程是由建设单位直接分包的，故应由建设单位直接向永**司付款，阳**司与阳**分公司没有提供证据证明，故原审法院对其辩称不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决如下：阳**公司与阳**司于判决发生法律效力之日起十日内向永**司支付工程款人民币1606200元及违约金（从2010年7月4日至2012年6月30日为人民币326575.57元，之后按本金1606200元计至工程款付清之日止，按中**银行颁布的同期一年期贷款利率的四倍计算）。如果未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币21055元，由阳**公司与阳**司共同负担。

上诉人诉称

上**西公司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，另行指定其他法院重新审理本案；2、本案诉讼费用由永**司承担。事实与理由：一、一审法院故意遗漏必须出庭的当事人及诉讼请求。1、永**司据以提起一审的《民事起诉书》将珠海市**场有限公司列为本案的“被告三”，但原审判决却没有将珠海市**场有限公司列为本案的被告，判决书内容也没有说明原因。另外，阳**司在一审庭审时明确提出“原告是由建设单位珠海市**场有限公司直接指定的分包单位，该分包工程其实是由建设单位直接分包的，……建议该分包工程责任应由建设单位自己承担。”据此，珠海市**场有限公司系本案必须到庭的当事人，否则本案事实将无法查清。但一审法院不但没有依法强制其出庭，更在判决书中故意将其遗漏，这明显是出于地方保护主义，故意偏帮一方当事人。2、永**司的《民事起诉书》诉讼请求第2项“判令珠海市**场有限公司在欠付工程价款范围内将上述工程款及违约金直接支付给原告。”但原审判决却没有对该诉讼请求所涉内容作出任何评判。二、一审据以作出判决的事实未经法定程序质证。2009年1月由珠海市**场有限公司支付给永**司的15万元款项，系永**司在一审第一次开庭时，自己举证及主张的已付本案的工程款。但永**司在第二次开庭时又主张“2009年1月由珠海市**场有限公司支付的15万元款项并非代付本案的工程款。”一审法院也依据永**司第二次开庭时主张的事实作出了判决。但一审第二次开庭，阳**司因客观原因未能出庭质证。阳**司不能参加第二次开庭质证是因为2013年第11号强台风“尤特”在我市登陆的原因造成的，这是当事人不能预见，不能克服的客观原因，一审法院依法应另定时间开庭，但一审法院没有另定开庭时间，因此永**司在第二次开庭时主张“2009年1月由珠海市**场有限公司支付的15万元款项并非代付本案的工程款”的事实是未经质证的事实。一审法院以未经法定程序质证的事实作为本案的判决依据是违法的。三、一审判决认定事实错误。永**司变更增加的工程量，系永**司与珠海市**场有限公司直接私下协商的，没有经过阳**司的同意，永**司提交的该部分增加变更工程的结算资料也没有阳**司的签名盖章，一审判决在没有查清该事实的情况下，判决要求阳**司承担变更增加部分工程量的工程价款没有事实依据。事实上，本案争议的分包工程是由珠海市**场有限公司与永**司直接谈好全部条款，然后再要求阳**司的下属单位阳**公司在《珠海市和平物流综合市场消防工程安装项目施工合同书》上签名盖章的，该分包工程实际上系建设单位珠海市**场有限公司直接分包给永**司的，其责任也应由建设单位自己承担。永**司增加变更工程量不用与阳**司协商，也不用阳**司的同意，而是直接与建设单位协商，直接根据建设单位的意志变更增加工程量，足以证实本案讼争的分包工程系珠海市**场有限公司直接分包给永**司。四、原审判决工程款计算错误，在我公司与永**司签订前已经买好消防材料，但一审没有将这部分扣减，依据施工合同第一条合同价款的内容应当扣除20万元报建费、施工水电费和税款等费用，总造价应当是340万元。综上所述，一审判决遗漏必须出庭的当事人，遗漏诉讼请求未作评判，程序违法，认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，另行指定其他法院重新对本案进行审理。

被上诉人辩称

被上**公司二审答辩称：1、永**司在一审的时候是撤销对和平物流公司的诉讼，因为和平物流公司无法送达，且考虑到判决和平物流公司直接支付工程款多少，因此在综合权衡后我公司撤销了对和平物流公司的起诉，所以不存在阳**司称的遗漏案件当事人和诉讼请求之说。2、永**司实际收取工程款的数额问题，一审开庭时永**司就阳**司付款的数额提交了证据，证明实际上付款的数额为1993800元，但是阳**司在一审开庭时无故缺席没有质证，阳**司应当承担相应的法律后果。3、一审判决的应付工程款是依据双方约定的合同价款判决的，不涵盖改变后工程的增加价款，因此永**司在诉状中用变更的工程量未与我公司协商，一审判决错误认定应付工程款的数额，阳**司所提出的第三点上诉理由是没有法律依据的，请求法院予以驳回阳**司上诉请求。

原审被告阳**公司二审答辩称：该项目是珠海分公司承包的，在施工到工程五分之一的时候，发包方和平物流公司一定要求将工程交给永**司做，所支付工程款都是和平物流公司给的。涉案工程总价款应为340万，且增加工程没有进行结算，我方并不知道永**司有无增加减少工程。

二审期间，阳**司提交一份2013年9月4日的阳江天气预报，证明第二次开庭阳**司因为天气原因大雨到暴雨导致无法出庭。永**司认为大雨和暴雨不构成缺席开庭的法定理由。阳西珠**司认可阳**司提交证据。永**司提交一份2013年4月10日《事实说明》，证明**公司于2009年1月份支付15万元并非代阳**司支付涉案工程款。阳**司、阳西珠**司认为上述证据不属于新证据，不予认可。经审查，阳**司与永**司二审提交证据，均超过举证期限，不属于新证据范畴，本院不予采纳。

本院查明

经审理查明，2008年1月9日，永**司与阳**公司签订一份《珠海市和平物流综合市场消防工程安装项目施工合同书》，合同中对于合同价款作如下约定：工程合同造价为人民币360万元整（大写：叁佰陆拾万元整。其中包括20万元管理费、2%的报建和施工水电包干费、税金和已完工的预埋工程，实际分包金额为含税340万元，发票为360万元）。

又查明，永**司在原审第一此开庭中确认已经收到工程款为2043800元，第二次庭审中主张收到工程款为1993800元。第二次庭审中，永**司主张第一次庭审提交证据2009年1月21日《电子划款补充报单》中珠海市**场有限公司支付15万元并非代**公司支付，永**司补充提交一份2009年5月5日《电子划款补充报单》，主张该报单上珠海市**场有限公司向其支付10万元款项是代**公司支付。

另查明，永**司于2012年11月30日向原审法院提起诉讼时，将珠海市**场有限公司列为本案被告，后于2013年9月24日向原审法院申请撤回对珠海市**场有限公司的起诉。永**司向原审法院提起本案诉讼时，第一次主张欠付工程款数额为2023430元，包括了增加工程款数额，后将诉讼请求减少为160.62万元，不再主张增加工程款。

本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：

一、关于是否将珠海市**场有限公司作为本案当事人的问题。2008年1月9日《珠海市和平物流综合市消防工程安装项目施工合同书》缔约方为永**司和阳**公司，根据合同相对性原则，永**司将阳**司及阳**公司列为本案被告，向其主张涉案工程款，并无不妥。阳**司主张虽然缔约方是永**司和阳**公司，但实际履行合同是珠海市**场有限公司和永**司，但并未提交证据予以证实，本院不予采纳。虽然珠海市**场有限公司将涵括涉案工程的珠海市和平物流综合市场全部建设工程发包给阳**司，但其并非2008年1月9日《珠海市和平物流综合市消防工程安装项目施工合同书》的缔约当事人，因此永**司有权选择由谁作为本案被告，珠海市**场有限公司并非必须参加本案诉讼的当事人，永**司未将其列为本案被告并无过错，本院予以确认。永**司在原审中将其主张增加工程款项诉请予以撤回，原审法院并未对增加部分工程款予以审查，因此阳**司上诉原审法院判决其承担增加部分工程款，与事实不符，本院不予支持。

二、关于涉案工程总价款数额确认的问题。根据《珠海市和平物流综合市消防工程安装项目施工合同书》关于合同价款约定，虽然明确工程合同造价为人民币360万元整，但是要求将其中20万元作为已完工的预埋工程、报建和施工水电包干费、税金予以扣除，写明实际分包金额为含税340万元，因此本院认定涉案工程总造价应当为340万元，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

三、2009年1月21日珠海市**场有限公司向永**司支付15万元是否代**公司支付。原审法院已经向阳**司送达开庭传票，该次庭审对永**司提交的相关划款凭证予以质证，阳**司并未到庭参加开庭审理，因此应当承担不利后果。阳**司上诉认为由于大到暴雨其无法参加庭审，本院认为该理由并非不能到庭的正当理由，且阳**司不能参加庭审也没有向法院申请延期开庭，阳**司该上诉理由，本院不予采纳。原审法院此次庭审对永**司补充提交2009年5月5日《电子划款补充报单》以及永**司主张2009年1月21日《电子划款补充报单》并非珠海市**场有限公司代**公司支付15万元的事实进行审查，鉴于阳**司未到庭参加诉讼以及阳**公司收到上述证据后并未对此提出异议，故对永**司主张2009年1月21日《电子划款补充报单》并非珠海市**场有限公司代**公司支付15万元的事实应当予以认定，原审法院对此认定正确，本院予以维持。

根据合同约定，阳**公司应当在验收十日内即2010年7月4日之前支付95%的合同价款323万元，保修期结束后一周内付清5%的余款17万元。保修期为验收合格后一年（至2011年6月23日届满），阳**公司应在一周内即2011年7月1日前付清余款17万元。扣除已经支付的工程款，至2010年7月4日，阳**公司尚欠工程款1236200元（323万元-1993800元），至2011年7月1日，尚欠工程款1406200元（340万元-1993800元）。阳**公司未能按时付款，已经构成违约，应当依据合同约定按照上述欠款金额及时间向永**司支付违约金（2010年7月4日至2011年6月30日按本金1236200元计算，2011年7月1日起按本金1406200元计算），原审法院酌情调整为按照中**银行颁布同期一年期贷款利率的四倍计算，符合客观事实，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，本院予以改判。**公司关于涉案工程总价款数额上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第93号民事判决；

二、阳西县**海市分公司与阳西**程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海市**有限公司支付工程款人民币1406200元及违约金（从2010年7月4日至2011年6月30日，以本金人民币1236200计算；从2011年7月1日至实际付清之日止，以本金人民币1406200元计算，均按照中**银行同期一年期贷款利息的四倍为标准计算）。

如未按照本判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币21055元，由永**司负担人民币2555元，由阳**司、阳**公司负担人民币18500元；二审案件受理费人民币21055元，由永**司负担人民币2555元，由阳**司、阳**公司负担人民币18500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十四日